Nube en Internet = castillos en el aire

El timo del toco mocho

2012-02-22T15:27:00.000+01:00

Hace por lo menos diez años que recibí por primera vez un correo electrónico en el cual alguien por azar quería hacerme millonario.

Evidentemente la desconfianza de los que navegamos habitualmente por Internet, me hizo recelar y descubrir que se trataba de las llamadas "Cartas Nigerianas".

Hace unos días acabo de recibir una en los siguientes términos:

I am contacting you in assistance of transfering a sum of US$20,600,000.00 into your private account from my "Bank of England" to you personal account for safe keeping. For more information contact back immediately via my private email. Details as regards to these funds will be fully explained to you in a confidential manner.

Email Contact: (mrevans_cox1_014@live.com)

Regards

XXXXX XXXXX Walter Geovani

For

Mr. Evans YYY

No es mas que el clásico timo del tocomocho llevado a la era de Internet.

Los daños económicos para el incauto comienzan con las cantidades económicas que le piden que transfiera para poder liberar esas importantes sumas que después le darán.

La correspondiente falta o delito por esta estafa, será punible penalmente conforme al artículo 248 del Código Penal español.

Las variantes de esta estafa son numerosas.

Recientemente buscando por Internet cachorros de una determinada raza de perro, me encontré con que regalaban cachorros valorados en unos 500€. Sorprendido pero confiado, respondí a uno de estos anuncios para conseguir uno.

La respuesta fue la siguiente:

Hola ,
Gracias por el puesto y la recepción. Actualmente solo tengo 2 cachorros un macho y hembra es la de los hombres (MAX), mientras que la hembra es (Suzy).. Estos cachorros están bien socializados con muchas horas de tiempo de reproducción y mucho deamor. Estos cachorros les encanta jugar con los niños y otros animales han veterinario adecuado domésticos.ellos empresas. Ellos son orinal capacitado, entrenado, casa roto y que estaban en mi casa en Portugal con mis hijos y otros animales domésticos. Todos los cachorros son AKC registrados. Amor a mis hijos los cachorros muy bien, pero ¿por qué estamos a punto de dar en adopción a los amantes de los hogares, ya que es .. Yo y mi familia, una familia de 4. Los padres y dos niños.reciente tener un viaje de vacaciones a Irlanda y han venido a descubrir que el tiempo y el clima no permiten que los cachorros para disfrutar de las vacaciones con nosotros y no tengo más remedio que encontrar un hogar amoroso que puede tomar el cuidado de ellos y darles el mismo amor y el afecto que yo, mi esposo y los niños que han sido ellos, los cachorros serán transportados de nuevo a todos los artículos que se incluyen con ellos. Un cachorro paquete con alimentos, cupones, juguetes, y cómodamentemanta casa con el olor de su madre y compañeros de basura y un bloc de notas de sus primeras semanas de vida con usted! Consejos de salud y archivos actualizados. Gaélico y, a continuación, lleva todo lo necesario para pagar sólo los gastos de transporte porque no están a la venta, sino sólo un ser querido necesita okey. así que por favor antes de que se apruebe nuestra cachorros a su casa tendrá que saber lo siguiente a usted primero.
¿1 - usted es un amante o simplemente un fan favorito?
2 - que ha estado cerca de perros o es tu primera experiencia?
¿3 - usted tiene hijos? ¿Es este cachorro tiene un gran afecto por los niños?
4 - Damos una descripción de su entorno de vida?
¿5 - que desea dos de ellos, o sólo uno?
gracias y por favor regresiones tan pronto como sea posible para que podamos ser capaces de seguir los pasos a través de la adopción y esperando a leer de usted tan pronto como usted lee este post
Dios te Bendiga

Ya hemos comentado que para que haya estafa el Juez tendrá que apreciar que hubo "engaño bastante para producir error en otro", así que con esta carta escrita en mal castellano, un cachorro que ya no está en España y todo el kit de accesorios que lo acompañan, algún Juez podría apreciar que no se da este requisito.

Una simple revisión de las propiedades del correo electrónico recibido mostraban que este correo enviado desde una cuenta de Yahoo, había sido enviado desde la dirección IP 41.202.194.11. ¿Sería una IP de Irlanda, de Portugal, de España?. Pues no, una simple geolocalización la situaba en Camerún.

Received: from [41.202.194.11] by web140216.mail.bf1.yahoo.com via HTTP; Mon, 06 Feb 2012 11:02:53 PST

Esta estafa en base a animales está descrita en Wikipedia y sigue al pie de la letra su guión:

Animales regalados

Se anuncian en páginas de venta y regalo de animales. Normalmente ofrecen alguna raza de animal especialmente valorada como por ejemplo "Regalo Yorkshire". Son anuncios mal redactados, con un castellano absolutamente deficiente que seguramente proviene de un traductor automático de nuestro idioma. Cuentan que tienen que mudarse y necesitan regalar sus perritos o cualquier otro animal. Cuando algún interesado contesta que acepta, dicen que hay que enviarles el dinero para que puedan enviar por avión desde allí el animal. Suelen mandar información falsa haciéndose pasar por el aeropuerto para "informar" de cómo envían los cachorros y a qué se deben los gastos. Si se llega más adelante y se paga esa cantidad (que suele ser pequeña para que la gente se lo plantee), mandan mensajes de otros aeropuertos a los que el cachorro supuestamente ha sido enviado por error, solicitando un nuevo envío de dinero para poder completar la supuesta entrega.

Si el estafador residiera en España, todavía podrías dirigirte al Cuartel de la Guardia Civil, la Comisaria de Policía o al Juzgado para poner una denuncia e iniciar alguna acción penal contra él; pero si reside en el extranjero simplemente lo callarás por pudor o vergüenza, máxime si la cuantía de lo estafado es inferior a 400€ y por lo tanto sólo se consideraría una falta.
Aunque sólo sea para mejorar las estadísticas, es recomendable que informes de ello al Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil a través de su página web.

La estafa informática

2012-01-24T11:34:00.000+01:00

El Código Penal español vigente dispone en su artículo 248.1 que:

"Artículo 248.
1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."

Para que sea delito la valoración económica de lo estafado deberá ser mayor de 400 euros, pues si no sería una falta.

Analicemos los elementos que han de darse para poder decir que ha habido una estafa:

Conducta dolosa; es decir, tiene que haber una voluntad de engañar, que se demuestra con el ánimo de lucro.
El engaño ha de ser anterior o concurrente con los hechos; es decir, no es lo mismo alojarte en un hotel sabiendo que no lo puedes pagar, que alojarte en el hotel teniendo intención de pagar y luego no tener capacidad suficiente para hacerlo.
Error suficiente para producir error en el sujeto pasivo; es decir, tiene que ser lo suficientemente creíble como para que el estafado no sea capaz de descubrirlo. Pero determinar el nivel de engaño es un problema, ya que socialmente se admite el engaño; por ejemplo, cuando el vendedor magnifica las virtudes y minimiza los defectos de cualquier cosa. Por lo tanto, quedará a juicio del juzgador si el nivel de engaño ha sido suficiente o no.
Error esencial, tiene que provocar en el estafado una deformación de la realidad.
Perjuicio, tiene que haber un perjuicio económico para el estafado o para un tercero. Por ejemplo si el estafado entrega alguna cosa que le han prestado.
Relación de causalidad, entre el engaño y la transacción económica tiene que haber una relación directa. Si el engaño es tan burdo que cualquier persona se daría cuenta, no será delito.
Animo de lucro, puede ser cualquier tipo de ventaja, beneficio o utilidad.

Pueden surgir confusiones a la hora de decidir si se inicia una reclamación por la vía penal o civil, por ejemplo, si alguien firma un contrato con la voluntad de no cumplirlo será una estafa, pero si firma el contrato y posteriormente no lo cumple, sólo tendrá responsabilidad civil, pues no se da el elemento 2º.

Si no se dan los elementos que hemos visto anteriormente no se considerará estafa, y habrá que actuar por la vía civil.

La condena a la que se arriesga el autor es de:

"... pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros."

El artículo 248.2 trata las estafas realizadas con medios informáticos

Artículo 248.
1. ...
2. También se consideran reos de estafa:
Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

La diferencia fundamental con respecto al apartado 1º es que la estafa se realiza desde una máquina y directamente por una persona.

Veamos un ejemplo de tipo "a": el phising; en él se dan los elementos necesarios para considerarlo una estafa:

Conducta dolosa; ya que los autores de los envíos de los correos electrónicos quieren obtener información confidencial.
El engaño ha de ser anterior o concurrente con los hechos, envían de forma masiva los correos electrónicos y posteriormente los estafados facilitan la información confidencial y propician la transacción patrimonial.
Error suficiente para producir error en el sujeto pasivo, los correos aparentan tener su origen en una entidad bancaria y copian su estilo.
Error esencial, suelen argumentar razones de seguridad, de verificación, ... lo que induce al estafado a pensar que su patrimonio está en peligro.
Perjuicio, generalmente una vez conseguidos los datos confidenciales, los estafadores accederán a las cuentas bancarias e intentarán transferir el dinero depositado en ellas.
Relación de causalidad, el correo electrónico motivó la entrega de los datos confidenciales y la posterior transferencia del dinero.
Animo de lucro, los estafadores tenían como objetivo obtener el dinero depositado en las cuentas bancarias.

Todos los elementos los vemos presentes en el "a", pero no será posible identificarlos con claridad en los del tipo "b" y "c".

Evidentemente el phising se realiza por correo electrónico, pero no podemos decir que Microsoft haya desarrollado específicamente el Outlook con este fin, pero si se dará el caso "b" cuando alguien realiza una página web a la que redirige a los visitantes haciéndoles creer que están en otro lugar y pidiéndoles información confidencial con la que posteriormente obtener algún tipo de lucro.

Estos días han cerrado Megaupload y ha surgido una estafa de tipo "b" que persigue obtener ingresos por publicidad.
¿Es realmente una estafa?. Falta un elemento esencial, los visitantes de estas páginas no sufren perjuicio económico. Además, al no existir perjuicio económico por importe superior a 400 euros no sería un delito, sino una falta.
Las faltas por estafa están reguladas en el apartado 4 del art. 623 del Código Penal español con la pena de localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses:

Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros.

Parece evidente que este tipo de conductas quedarán en la mayoría de los casos impunes.

El servicio universal de ADSL interpretado por un Juzgado de 1ª Instancia de Móstoles 3/3

2011-11-21T10:13:00.000+01:00

La sentencia
Fijado el día de la vista, el abogado del ISP-C se puso en contacto conmigo. Reconocía que todo había sido una serie de mal entendidos a nivel administrativo, y que por su puesto se hacía cargo de todos los gastos que me había ocasionado. Tan sólo discutía los daños morales, pero por "no perder una mañana en el Juzgado" estaba dispuesta a estimarlos en 100 euros; es decir, a abonarme en total unos 250 euros.

Si no hubiera sido porque el abogado del ISP-C estimaba "perder una mañana de su tiempo en 100 euros" y por lo tanto perder yo más de diez días valía 100 euros, hubiera aceptado la transacción en ese momento. Así que le emplacé para vernos en el Juzgado y que el Juez decidiera.

El día de la vista el abogado del ISP-C era todo simpatía y talante concialidor, y entre comentario y comentario, me estuvo contando que la sentencia podía ser en cualquier sentido, que había visto de todo. El principal problema era que el Juez sería lego en la materia sobre la que se discute.

Con esa inquietud siempre presente cuando inicias un pleito, entré en la sala convencido de que era una caso evidenten y sobradamente tratado en la legislación, como dicen los japoneses un "poka-yoke".

Durante la vista, el abogado del ISP-C puso en práctica su buen hacer y experiencia, es decir, empezó a divagar sobre conceptos tecnológicos que ni tan siquiera yo como Ingeniero de Telecomunicación llegué a entender en algún momento, y por supuesto no reconoció ninguna culpa en los hechos ocurridos.

Cuando me dieron la palabra, tan sólo reafirmé lo dicho, pues ¡qué más se podía decir!. ¡Todo estaba sobradamente argumentado y probado!.

Al salir el abogado del ISP-C se demoró unos minutos en la sala hablando a sólas con el Juez, cuando por fin salió, se despidió amablemente y quedamos a la espera de la sentencia.

Tres meses después seguíamos esperando la sentencia, así que llamé al Juzgado para preguntar. Ya me temía lo peor, pues no te demoras en tomar una decisión cuando ves la respuesta obvia a un problema.

A los pocos días, recibí la sentencia de cinco folios. Demasiado papel, ¡mal presagio!.

Un párrafo de la quinta hoja contenía el fallo:

"Desestimada la demanda formulada por D. X contra el ISP-C, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimientos deducidos en su contra en la demanda rectora de autos. Con la expresa imposición de costas a la actora."

y un párrafo anterior la justificación del Juez:

"A la vista de lo anteriormente expuesto, lo único que consta acreditado es que el actor, según sus propias manifestaciones, solicitó el 13/9/10 el cambio del operador ISP-A al ISP-B, y el 14/9/10 contrata telefónicamente dicho servicio con el ISP-C. Consta por las facturas aportadas, que el ISP-C si ofreció servicio al actor, al menos telefónico, y no constan acreditados los errores e incumplimientos alegados por el actor. De forma tal que aunque pudiera admitirse que hubo interrupción del servicio, no puede estimarse acreditado que el mismo obedeciera a causa imputable a la demandada, y no a la situación generada por concertar el actor el cambio de operador con dos operadores distintos en menos de 24 horas. Razón por la cual no constando acreditado el incumplimiento alegado, procede la desestimación de la demanda ."

Cabía la posibilidad de recurrir la sentencia, que hasta este momento había sido llevada a cabo sin el auxilio de abogado ni procurador, pero para apelar, ya eran imprescindibles. Así que tras consultar los honorarios que cobraría un abogado por llevar a cabo la apelación, consistente en reafirmarse en los hechos y poner de manifiesto los errores cometidos al dictar sentencia, y que estimó en unos 1.000 euros, di por terminado este litigio.
Una vez más, la Justicia como se suele decir, "brilló por su ausencia".
Ni que decir tiene que el abogado del ISP-C, tras esta sentencia judicial, se tiraba por los suelos ...

El servicio universal de ADSL interpretado por un Juzgado de 1ª Instancia de Móstoles 2/3

2011-11-03T09:49:00.000+01:00

Los hechos
Las siguientes líneas son la descripción de los hechos tal y como fue presentada al Juzgado en la interposición de la demanda.

Básicamente trata de explicar sin dejar lugar a la libre interpretación del lector los hechos acaecidos.

Pone de manifiesto el peligro que entraña para los usuarios introducir su teléfono en las páginas web de los ISP donde supuestamente van a comprobar la cobertura de sus servicios en tu residencia. Con ese número posteriormente ellos iniciarán sus acciones de márketing dirigidas a captarte como cliente, utilizando todas las malas artes que se les ocurran.

En estos casos es muy recomendable decirles que vas a grabar la conversación telefónica, puesto que ellos la graban, pero si hay litigio entre las partes puede que no la aporten como prueba y no puedas demostrar lo que en realidad contrataste.
Aunque se trata de algunos de los más importantes proveedores de acceso a Internet en España (ISP), van a ser refenciados como : ISP-A, ISP-B y ISP-C.

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El 13 de Septiembre de 2010 decidí cambiar de proveedor de acceso a Internet (ADSL) a otro más económico y para ello, solicité la portabilidad de la línea y del ADSL al ISP-B manteniendo el mismo número de teléfono.

Al día siguiente el ISP-C me llamó por teléfono para ofertarme sus servicios y le comenté que estaba en un proceso de portabilidad de la línea al ISP-B. El interlocutor de ISP-C, me explicó que debido a la tecnología utilizada por ISP-B iba a tener multitud de problemas con la telefonía fija y otros servicios adicionales como la alarma (Securitas Direct utiliza línea ISP-A cableada). Me ofrecieron un servicio inferior al de ISP-B, pero al ser con la tecnología tradicional no tendría problemas con el resto de servicios. Además, el operador telefónico del ISP-C me aseguró que no habría interrupciones en la prestación del servicio telefónico ni el ADSL, pues ellos solicitarían la portabilidad de la línea al ISP-A antes que el ISP-B, con lo que al ISP-B le sería denegada la petición de portabilidad sin más, y ellos me enviarían un contrato que una vez firmado y devuelto daría lugar a que el ISP-C pasara a ser mi proveedor de servicios de telefonía y acceso a Internet. Además, el cambio de operador se haría por la noche, y no habría interrupción alguna en el servicio. Acepté las condiciones que me ofrecieron.

El 17/09/10 no podía acceder a Internet. Llamé al ISP-A y me dijeron que me habían dado de baja el servicio ADSL porque habían recibido una petición de portabilidad que había sido aceptada. El ISP-A me dijo que el ISP-C debería prestarme el servicio ADSL desde ese mismo instante. Me puse en contacto con el ISP-C y reconoció que había recibido la portabilidad de la línea e intentaron ayudarme a configurar el router que tenía del ISP-A para poder seguir navegando por Internet, pero no fueron capaces de hacerlo, diciéndome que debía esperar unas horas, que finalmente fueron días.

El 21/09/10 recibí un mensaje de texto en el móvil que me indicaba que el ISP-B había recibido la portabilidad (Doc. 13). Mi sorpresa fue mayúscula, ¿no había ganado el ISP-C la portabilidad?. El ISP-C me pidió disculpas y me indicó que efectivamente todo había sido un error, que les constaba una incidencia conforme a la cual, el ISP-B había recibido la portabilidad de la línea. Me indicaron que ellos renunciaban al proceso de portabilidad y que mi proveedor sería el ISP-B. Así mismo, anulaban el envío del router necesario para conectarse a Internet. (Se obligan a no hacer ninguna gestión más conforme al art. 1088 del Código Civil; además nuestro contrato telefónico se extingue conforme al art. 7 del Real Decreto 899/2009, “El contrato se extinguirá por las causas generales de extinción de los contratos y, especialmente, por voluntad del abonado, comunicándolo previamente al operador con una antelación mínima de dos días hábiles al momento en que ha de surtir efectos.”)

Indignado, pero resuelto a recuperar el ADSL, me puse en contacto con el ISP-B para poder navegar por Internet y continuar con mi actividad profesional. Tras varios intentos de configurar el router y de nuevo no conseguirlo, me facilitaron acceso a Internet a través del antiguo sistema de Tarifa Plana a través de un modem. Según me indicaron, podría pasar un mes hasta que tuviera configurada la línea y el ADSL con ellos.

Con la Tarifa Plana, la velocidad media de bajada de contenidos desde Internet era del orden de 20Kbps. Visualizar cualquier página requería varios minutos de descarga, lo que la hacía inútil para navegar por Internet y mucho menos trabajar.

El 28/09/10 recibí un mensaje de texto del ISP-C indicándome que me iban a enviar el kit de conexión (Doc.14) y cuando regresé a mi domicilio, ya lo habían dejado en la conserjería de mi comunidad, me puse al habla con ellos para indicarles que habían cometido un error, pues ellos mismos habían anulado el envío, e informarme del proceso de devolución del mismo. Me indicaron que podía hacer con él lo que quiera y que me cobraran 60 euros por no cumplir el periodo de permanencia.

El ISP-B me indicó que desde el 16/9/2010 ellos tenían la portabilidad y que todo siguía igual, pero el 1/10/10 el ISP-B me indicó que no podía prestarme el servicio porque otro operador (ISP-C) lo ha solicitado y no podían pararlo. Les comento lo que en su día me dijo el ISP-C, y me indican que los argumentos que utilizaron para desacreditar su servicio de ADSL, aunque podían ser ciertos en algunos casos, en el mío concreto eran falsos, puesto que resido en una zona donde el ISP-A presta su servicio en exclusividad y tanto el ISP-B como el ISP-C utilizan los sistemas clásicos de ADSL subcontratándolos a ISP-A.

Me pongo al habla con el ISP-C para indicarles que yo no he solicitado ni autorizado la portabilidad de mi línea desde el ISP-A (que en ese momento era del ISP-B) al ISP-C (incumpliendo lo establecido en el aptdo. 2 del art. 5 del Real Decreto 899/2009, “Los operadores no podrán acceder a la línea de un usuario final sin su consentimiento expreso e inequívoco.”).

Como resultado de la gestión realizada con ISP-C, no dan de baja la petición de portabilidad de línea que les solicito, sino que dan de baja la línea ISP-A y el día 2/10/10 me cortan el servicio telefónico con la pérdida de mi número de teléfono.

Me pongo al habla con el ISP-A y vuelvo a contratar con ellos la línea y el ADSL. He perdido el número de teléfono, las cuentas de correo y al menos 15 días de trabajo. Recupero la línea ISP-A el 5/10/10 (Doc. 7) y el ADSL el 7/10/10.

Mediante fax (Doc. 1, Doc. 2) le indiqué reiteradamente al ISP-C que no estaba interesado en sus servicios, y según el contrato que acompañaba al router y cuya carta de introducción tiene fecha del 27 de Septiembre de 2010 (Doc. 16), se establece en las Condiciones generales de servicios en la modalidad de acceso mayorista a la línea ISP-A y servicio directo con línea ISP-C N. Ref. (5183) (Doc. 18).

2. Entrada en vigor y comienzo de los servicios. El contrato entrará en vigor el mismo día de su formalización... ISP-C informa que de acuerdo con la normativa vigente, la contratación de los Servicios a distancia (de forma telefónica o electrónicamente a través de la página web) se considerará válidamente formalizada si el cliente no manifiesta fehacientemente a ISP-C su voluntad de desistir libremente de la misma en el plazo de siete días desde la recepción del presente contrato.
14. Duración, terminación y resolución del contrato. El contrato tendrá una duración de 1 año. En caso de producirse la baja de un cliente antes del transcurso de los 12 primeros meses ... y siempre que el cliente se haya beneficiado de una promoción de cuota de alta ... ISP-C cobrará al cliente este concepto ... 60 euros.

Dado que el 21/10/10 el ISP-C había renunciado a la portabilidad en favor del ISP-B y, que el mismo día que que recibí el envío del ISP-C les comuniqué telefónicamente y por fax que no quería sus servicios el contrato no llega a existir según el art. 2 de sus condiciones generales y el art. 1.254 y subsiguientes del Código Civil. Además, tampoco lo firmo ni devuelvo la copia para ISP-C (Doc. 17), tal y como se establece en el mismo. Por ello, no procede que me apliquen la penalización fijada en la cláusula 14.

A pesar de mis reclamaciones a través del teléfono de Atención al Cliente y por fax, me notificaron por un mensaje de texto enviado al móvil que la factura era correcta y que procederían a su cobro (Doc. 15). El 19-11-10 ISP-C me factura 63,46 euros por incumplir el periodo de permanencia (Doc. 10).

Por todo ello, conforme al comportamiento negligente del ISP-C que por su cuenta y riesgo, sin contar con mi aprobación ni conocimiento, inició un nuevo proceso de portabilidad solicitada al ISP-B sin importarle las consecuencias que pudiera acarrear, le reclamo que me repare todos los daños y perjuicios causados desde el día 17 de Septiembre de 2010 conforme al art. 1.089 del Código Civil y el art. 18 del Real Decreto 899/2009.

Los daños y perjuicios reclamados conforme con el art. 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias son:

Gastos de conexión a Internet a través del modem USB 3G
Gastos por el alta de la línea ISP-A al haber dado de baja la anterior: 54,93 euros
Devolución importe facturado indebidamente por incumplimiento permanencia: 63,46 euros
Por los daños morales ocasionados por las innumerables horas perdidas intentando configurar mi router y hablando con los interlocutores de ISP-C sobre un servicio que no estaban en condiciones de prestarme; por tener que estar 20 días sin poder trabajar desde mi domicilio; por la pérdida de mis cuentas de correo electrónico, número de teléfono fijo y baja de la línea ISP-A. Estimándolo en base al tiempo perdido en infructuosas comunicaciones con ISP-C (aproximadamente 10 horas) por el precio al que habitual las facturo, que resulta ser de XX euros.

El total reclamado es de XXX€.

Así mismo, solicito que se dicte sentencia sin imposición de costas.

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Como se suele decir, "blanco y en botella, leche"; pero en el siguiente blog veremos cómo interpretó el Juez los hechos.

El servicio universal de ADSL interpretado por un Juzgado de 1ª Instancia de Móstoles 1/3

2011-10-25T10:13:00.000+02:00

Introducción
Que todos los ciudadanos españoles podamos tener una conexión ADSL en cualquier punto geográfico de España a un coste razonable, es algo loable.
El servicio universal por lo tanto no es criticable y las directrices políticas van encaminadas a conseguirlo desde hace años.
Basta con buscar en Google para encontrar interesantes artículos como:

Como se puede leer en el apartado b del artículo 28 del Real Decreto 726/2011:

b) Establecer comunicaciones de datos a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet. A estos efectos y en virtud de lo establecido en el artículo 52 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, la conexión a la red deberá permitir comunicaciones de datos en banda ancha a una velocidad en sentido descendente de 1Mbit por segundo.
Dicho valor se refiere a la velocidad global de datos del enlace de usuario de acceso a la red, comprendiendo tanto la capacidad de transporte de datos neta que ofrece el enlace a cada usuario, como las taras de sincronización, control, operaciones, corrección de errores u otras funciones específicas del acceso. Para la tecnología ADSL esta velocidad global se corresponde con la de sincronización de los modems.
En relación con cada usuario el operador designado garantizará que la citada velocidad global de datos que debe proporcionar la conexión, promediada a lo largo de cualquier periodo de 24 horas, no sea inferior a un megabit por segundo.
Mediante Orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio se podrán establecer las definiciones y métodos de medida, de este parámetro relativo a la velocidad media ofrecida a cada usuario.

Con la publicación en el BOE, queda "garantizado por Ley" que a través de la red telefónica cableada deberíamos de tener como mínimo 1 Mbps, lo cual es ampliamente superado por la mayoría de las conexiones actuales. Otro tema aparte es cuando navegas por Internet con un acceso móvil donde los operadores te prometen conexiones 3G y sólo puedes usar GPRS.
Volviendo al servicio universal del ADSL cableado, existen otras leyes importantes, como por ejemplo, el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.Si leemos el preámbulo del Real Decreto 899/2009, vemos que va encaminado a proteger a los usuarios frente a los ISP y a facilitar compensaciones a los daños que puedan provocar la interrupción del servicio.
El legislador no es ajeno al hecho de que muchos usuarios utilizan su conexión ADSL con una finalidad profesional, ya sea para teletrabajar o realizar una actividad profesional independiente, pero parece que la visión de los ISP es opuesta, y quizás el ADSL sólo sirve para el ocio y para poder facturar otros servicios que requieren esa conexión de alta velocidad como canales de televisión, video club, ...
En el texto de los reales decretos se hace referencia a otras leyes relacionadas, y podríamos seguir indicando leyes que serían de aplicación al tema, así que leyes no faltan. Basta con visitar la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para obtener una detallada relación sobre los Derechos de los usuarios finales.
Por si fuera poco, existe la llamada Entidad de Referencia que vela por nosotros en lo relativo a la portabilidad entre operadores.
Con todo este "arsenal jurídico e institucional" algo tan sencillo como pedir la portabilidad de una línea telefónica y el ADSL, puede terminar con el corte del servicio y la pérdida de todos los servicios asociados al ADSL, la pérdida del número telefónico y una sentencia de un Juzgado diciendo que todo ha sido por culpa del usuario.
En los siguientes artículos veremos los hechos y la sentencia judicial.

Cuestiones legales sobre los datos en la nube de Internet

2011-09-28T10:00:00.000+02:00

Ayer se publicó en el CiberP@ís el artículo titulado Las nubes de Internet crean un problema de soberanía.

El artículo empieza describiendo la nube de Internet (Cloud computing) como algo que "... permite el almacenamiento en la Red de los datos y los hace accesibles desde cualquier lugar y máquina ...".

Un idílico propósito que si sigues este blog ya sabrás que es equivalente a triplicar la gestión de tu información, la gestionas en tus servidores locales, la gestionas en la nube y la mantienes sincronizada. Además de confiar en que tu negocio no se quede en "las nubes" si tu proveedor de la "nube" decide borrar todos tus contenidos.

Pero el foco del artículo no está en los potenciales problemas legales que puedas tener con respecto al incumplimiento de las condiciones contractuales del servicio que te prestan en la nube de Internet, si no con el control de los datos y su transferencia a terceros.

Hay que extender el significado del término soberanía para entender que la soberanía la tiene aquel que no depende de nadie para decidir que se hace con algo. Por lo tanto, se debería entender que la soberanía sobre los datos la tiene el propietario legal de los mismos y no el propietario del servidor donde se han alojado. Pero la globalización en Internet nos lleva a que el propietario y el prestador del servicio puedan estar en distintos países y por lo tanto sometidos a distintas legislaciones y controles. La posible pérdida de información sensible alojada en servidores inseguros a llevado a Francia a plantear su propia nube en Internet (Andrómeda).

"La Comisión Europea es consciente del problema y trata de buscar una fórmula que permita proteger los datos personales y fijar reglas claras sobre que tribunales pueden entender un conflicto generado en la nube y qué protección se garantiza a los consumidores". Además, a elaborado una lista de "puertos seguros" a los que se puede transferir información.

En este caso la legislación va por detrás de la realidad tecnológica y por ello hay que andar con pies de plomo. Si ya hemos visto en alguna entrada anterior del blog lo caro e inútil que puede resultar una reclamación judicial en España contra un ISP español, ¿qué será cuando la reclamación sea en un contexto internacional?. La mayoría de las PYMEs deberían planteárselo dos veces antes de pensar en hacer algo serio en "la nubes".

El artículo detalla que en el caso español "la transferencia internacional de datos está regulada por la Ley de Protección de Datos" y "si una empresa española contrata este servicio en un país no incluido en la lista, sería necesaria la autorización por parte de la autoridad de protección de datos, en el caso de España la AEPD, para la transferencia internacional de los mismos".

¿Cómo demostrar lo que tenías alojado en tu espacio web?

2011-09-21T09:59:00.000+02:00

Tema delicado, si tu proveedor ISP te ofreció un servicio de Hosting en el cual tú no tenías que preocuparte de nada, podías dejar todo lo relativo a Internet en sus manos y centrarte en el núcleo de tu negocio; y una vez desarrollado tu negocio virtual decide eliminar tu presencia de Internet dolosamente borrando tu espacio web y bloqueando tu dominio y cuentas de correo asociadas.
El término dolo indica que conoce las consecuencias de la acción que va a realizar y a pesar de ello la ejecuta; es decir, sabe que la consecuencia de una acción como ésta provocará posiblemente la quiebra de tu negocio virtual.

Aquí, ya te puedes preguntar ¿por qué iba a hacer algo así?. Respuestas hay muchas, eliminar competencia en nichos de negocio que les interesen, desarrollar su propia actividad, ... Aunque me viene a la memoria el caso que nos contaban en el MBA en el cual una importante empresa española cuando se estaba introduciendo en un país centro americano sufría continuos robos en sus camiones, hasta que hizo socio del negocio a un importante grupo local. ¿Hace falta padrino o pagar alguna protección para poder desarrollar una actividad comercial por Internet?.

En fin, desde el punto de vista del letrado del ISP no existían contenido alguno alojado en su espacio web en base a que:

"Todo era mentira", con esta simpleza ya tiene para rellenar muchas páginas en la contestación a la demanda y para rebatirla basta con:

aportar las facturas de las decenas de las particulares y empresas que contrataron los servicios ofertados por Internet.
mostrar lo que realmente tenía el portal en el momento de los hechos y para ello nada mejor que utilizar la "máquina del tiempo" y ver qué ofertaba el portal en la instantánea que se almacenó antes de ser borrado por el ISP. Esta instantánea muestra que los contenidos eran servidos desde la IP fija 80.26.14.145 asociada a un servidor HTTP alojado en las instalaciones propias del cliente y, de la interpretación de la url, que ésta era servida por un procedimiento PL/SQL almacenado, por tanto en un SGBDR de Oracle. Hay algunas instantáneas anteriores en las que se puede ver parte de la oferta formativa del año 2004. En la máquina del tiempo también se puede ver el desastroso efecto que sufrió el negocio del que no se pudo volver a tomar otra instantánea hasta nueve meses después.
otro dato es el número de enlaces que muestren los buscadores para ese portal, dato que fue destacado por el propio perito informático que valoró los contenidos.

"No hay constancia en el Registro de la Propiedad Intelectual de que la empresa o su administrador fueran propietarios de programa informático alguno". Si has trabajado en el sector de las TIC, sabrás que nadie registra los programas informáticos, pero además si has estudiado leyes, también sabrás que "La vigente Ley de Propiedad Intelectual ha zanjado con meridiana claridad la discusión doctrinal sobre la necesidad de la inscripción de los derechos de autor en el Registro de la Propiedad Intelectual, optando por un sistema que es precisamente antitético de la Ley de 10 de enero de 1879. En efecto, la LPI se carazteriza por reconocer la propiedad intelectual de cualquier obra "al autor por el solo hecho de su creación", tal y como expresa el primer artículo de la Ley 22/1987 de forma inequívoca". La inscripción es potestativa, es decir, voluntaria y tiene tan sólo una finalidad protectora. El letrado del ISP y cualquier interesado podrá leer sobre el tema en los apasionantes libros de Carlos Lasarte, concretamente esta cita es del correspondiente a "Propiedad y derechos reales de goce".
"En las cuentas anuales de la empresa consta un inmovilizado inmaterial de 0 euros, así como en el de existencias". Si ya patina en leyes, en temas contables más. Aquí no tuvo pudor alguno en mezclar la Ley de sociedades anónimas con la de las sociedades limitadas, pero el contable de la empresa le tuvo que explicar que se da cierta paradoja. En el desarrollo de un software, su valor contable es igual número de horas que se hayan invertido en su desarrollo multiplicado por el precio hora de los recursos humanos que lo han llevado a cabo. Es decir, si te pones un sueldo de 100.000 euros y tardas dos años en desarrollarlo, valen 200.000 euros; pero si no te pones un salario en la empresa, valen 0 euros. Es tanto como decir que un famoso escritor que ha creado un nuevo libro, si se lo queman, no puede reclamar nada; o que si construyes una casita con tus manos y te la destruyen tampoco vale nada. Evidentemente, hay que ir al precio de reposición y ahí entra en juego un perito informático, que además en nuestro caso concreto hacía análisis forense, de manera que pudo rastrear lo que quedaban dispersos por Internet y por el servidor ubicado en la empresa.
"No se perdió nada". Aquí el letrado utiliza "la máquina del tiempo" y como ve el menú de la izquierda y el dintel superior de inicio del portal, concluye que no se perdió nada. Como además en la parte central se hace referencia a la IP fija asociada al servidor web ubicado en la empresa, los contenidos estarán alojados en él. Por mas que lo expliques a quien no quiere entender o no tiene capacidad para ello, una cosa son los contenidos personalizados, dinámicos y poco pesados que se sirven desde un servidor web, en nuestro caso ubicado en las instalaciones de la empresa, y otra los contenidos estáticos y pesados que se servían desde el espacio web del ISP. Una cosa sencilla es hacer una copia de seguridad de una base de datos que almacena la información de los usuarios y los paquetes con la aplicación informática y gestionada fácilmente en el entorno de Oracle de forma automática e incremental, y otra muy distinta gestionar las copias de seguridad de las distintas versiones de los cientos de páginas que constituían los contenidos y podían ser modificadas online por cualquiera de los tutores. Confirmada su incapacidad para entender la arquitectura utilizada, el letrado del ISP dejó el tema para un posterior careo entre los peritos informáticos de las partes, que por cierto no se pudo llevar a cabo pues se le olvidó solicitarlo.

Paradojicamente el centro de proceso de datos de tu ISP, que podrías llegar a comparar con la cámara acorazada de una entidad financiera, y que podrías considerar el lugar más seguro del mundo para almacenar tus contenidos más valiosos, se convierte en una trampa al eludir el ISP cualquier tipo de responsabilidad y limitarla en todo caso a un porcentaje de la cuota cobrada por sus servicios. Igualmente la Justicia se convierte en su cómplice cuando no aprecia dolo o negligencia en la acción que realiza voluntariamente un empleado del ISP y que según el artículo 1.101 y s.s del Código Civil le obligaría a hacer frente a todos los daños causados. Es decir, el coste de reposición de los cursos que formaban un Master en Oracle sería de varios miles de euros en el mercado, pero para un Juez que no estime el dolo, puede que no valgan más que unos pocos céntimos, y es que el dolo es algo interpretable y un ISP de primer nivel alguien poderoso.

Servicios de "hosting". Responsabilidad del proveedor del servicio 2/2

2011-09-19T12:43:00.000+02:00

Partimos de una oferta cualquiera de ADSL, por ejemplo la de YACOM, cuya publicidad describe las condiciones particulares en las cuales se ofrecen "100 Mb de espacio web".

Buscamos la letra pequeña, es decir, las condiciones generales y en la estipulación cuarta tratan el "Hosting":

La prestación de los servicios de "Hosting" o "espacio web", es por tanto, una obligación accesoria ligada a la principal (Servicio de acceso ADSL) y que el ISP ofrece conjuntamente.

Adicionalmente, las distintas Ofertas Comerciales ofrecidas por Yacom al CLIENTE para la prestación del Servicio de Acceso Yacom ADSL podrán incluir la prestación de una serie de Servicios Adicionales. La suscripción de las condiciones que regulan dichos Servicios Adicionales se realizará, bien con la suscripción del presente Contrato, o bien a través de la Página de Acceso.

Los Servicios Adicionales incluidos en el Servicio de Acceso Yacom ADSL y cuya contratación y aceptación serán automáticas en el momento de la suscripción del presente contrato, podrán ser, en función de cada Oferta Comercial, los siguientes:

4.3.1. Descripción del Servicio: Servicio de almacenamiento de información del CLIENTE o que éste esté autorizado a divulgar, en un servidor de Yacom puesto a su disposición durante la vigencia del Contrato. El Servicio se configura como un Servicio Adicional del Servicio de Acceso Yacom ADSL, en el marco de las Ofertas que así lo establezcan, por lo que sólo podrá ser contratado de forma conjunta con el Servicio de Acceso Yacom ADSL y en el marco de dichos paquetes u Ofertas Comerciales. El Servicio presenta las siguientes características:

• Conectividad:
- Conectividad redundante
- Punto de presencia en Espanix

• Las instalaciones de Yacom dispondrán de las siguientes condiciones:
- Sistema refrigeración
- Sistema de detección incendios
- Sistemas de Alimentación duplicada
- Acceso a local restringido: Sólo a persona o personas autorizadas
- Seguridad con vigilancia permanente 24 * 7
- Estructura de firewalls en redundancia

• Mantenimiento de los servidores:
- El coste del mantenimiento del servidor correrá a cargo de Yacom, salvo que el CLIENTE haya actuado de forma negligente o incluso haya alojado aplicaciones que puedan producir algún daño en el servidor, en cuyo caso el CLIENTE será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen a Yacom.

• Nivel de servicio- Yacom se compromete a realizar sus máximos esfuerzos para garantizar el adecuado almacenamiento de la Información, de forma que se halle a disposición de los usuarios de Internet de forma ininterrumpida durante la vigencia del presente contrato.
- No obstante, Yacom no será responsable de las interrupciones de disponibilidad de dicha Información motivadas por causas de fuerza mayor o fuera del control de Yacom.
- Yacom podrá interrumpir de forma temporal el almacenamiento de la Información en sus Servidores, o la disponibilidad de la misma por parte de los usuarios de Internet, por motivos de seguridad, o por reestructuración de los recursos informáticos de Yacom destinada a mejorar sus servicios de almacenamiento y puesta a disposición de Información a través de Internet. En cualquier caso, Yacom realizará sus máximos esfuerzos para que tales interrupciones afecten de forma mínima al CLIENTE. Yacom no responderá de los perjuicios causados por dichas interrupciones, si éstas han sido comunicadas al CLIENTE con una antelación mínima de 48 horas.

- Cuando el servidor sea gestionado por el CLIENTE, Yacom no será responsable de la disponibilidad del servicio ni otros servicios asociados.

4.3.2. Obligaciones del CLIENTE: El CLIENTE se compromete, durante el período de vigencia del contrato, a la correcta utilización del servicio y a cumplir con la normativa vigente en cada momento:
• El CLIENTE reconoce la propiedad de Yacom sobre los métodos, conocimientos, saber hacer y procedimientos empleados en el desarrollo y ejecución de las prestaciones del presente contrato y será el titular de los derechos de imagen, de propiedad intelectual, industrial o de cualquier otra naturaleza sobre los contenidos o contará con las oportunas licencias o derechos de uso, exonerando a Yacom de cualquier reclamación que pudiera proceder de terceros.
• El CLIENTE designará, a la entrada en vigor del contrato, una persona de contacto con facultades para tomar decisiones en nombre del CLIENTE y que actuará como único interlocutor con Yacom.
• El CLIENTE se compromete a facilitar la colaboración, los datos, las especificaciones y documentos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del presente contrato.
• El CLIENTE accederá por medios telemáticos al servidor de Yacom únicamente para alojar, modificar o suprimir datos alojados en el mismo. A estos efectos, Yacom proveerá al CLIENTE de un usuario y clave que permita un acceso remoto.Se prohíbe el uso del servidor contrario a la buena fe y en particular, de forma no exhaustiva:
- La utilización que resulte contraria a las leyes españolas o que infrinja los derechos de terceros.
- La publicación o la transmisión de cualquier contenido que a juicio de Yacom resulte violento, obsceno, abusivo, ilegal, racial, xenófobo o difamatorio.
- Los cracks, números de serie de programas o cualquier otro contenido que vulnere derechos de la propiedad intelectual de terceros.
- La recogida y/o utilización de datos personales de otros usuarios sin su consentimiento expreso, o contraviniendo en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter personal.
- La utilización del servidor con fines del llamado spamming (envío de correo masivo no deseado, de tipo comercial o de cualquier otra naturaleza) así como del mail bombing (envío de grandes mensajes con el fin de bloquear un servidor) y phishing (adquisición de forma fraudulenta y a través de engaño, de información personal como contraseñas o detalles de una tarjeta de crédito).
4.3.3. Yacom se reserva la facultad de eliminar los contenidos albergados en sus servidores que vulneren lo establecido en la presente Cláusula o de adoptar cualquier otra medida que considere necesaria para evitar la continuidad en la comisión del ilícito o de la infracción que haya sido detectada sin necesidad de comunicación previa al CLIENTE.
4.3.4. La información almacenada en el servidor de Yacom pertenecerá, a todos los efectos, al CLIENTE, quien será el único responsable, según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Las características del lugar donde se van a alojar los datos se corresponden con las de un CPD y además :

"Yacom se compromete a realizar sus máximos esfuerzos para garantizar el adecuado almacenamiento de la Información, de forma que se halle a disposición de los usuarios de Internet de forma ininterrumpida durante la vigencia del presente contrato."

Pero, ¿qué es eso de los máximos esfuerzos?, ¿van a montar un sistema de discos redundantes o realizar copias de seguridad periódicas?. No lo aclaran, pero hemos de entender por "sus máximos esfuerzos" que incluirán ambos, pues a una empresa de este nivel perteneciente a France Telecom España, S.A. no debería escatimar unos euros en proteger la información de sus clientes, ¿no?

Veamos por curiosidad algún contrato al azar de los muchos que podemos consultar en Google, por ejemplo el de Nook Host. En la cláusula sexta nos describen las obligaciones y responsabilidades que ofrecen y asumen, respectivamente.

6.4 El Cliente renuncia expresamente a reclamar cualquier responsabilidad, contractual o extracontractual, daños y perjuicios a NOOK HOST por posibles fallos, lentitud o errores en el acceso y uso del plan contratado.

...

6.6 No obstante todo lo anterior, si NOOK HOST incumpliera los compromisos asumidos en este contrato por prestar un servicio ineficiente, imputable a su persona, durante un periodo ininterrumpido superior a 24 horas, la responsabilidad de NOOK HOST se limitará a la devolución del dinero cobrado por el plan de Hosting afectado durante dicho periodo de interrupción calculado de manera proporcional.

6.7 En ningún caso NOOK HOST acepta responsabilidades derivadas de pérdidas de datos, interrupción de negocio o cualesquiera otros daños y/o perjuicios producidos por el funcionamiento de los Planes de Hosting por no cumplir estos con las expectativas del cliente.

6.8 Aunque NOOK Host realiza periódicamente copias de seguridad de la Información de los Clientes, NOOK Host no se hace responsable en los casos de pérdida o borrado accidental de datos, sea por la causa que sea. El Cliente reconoce expresamente que el uso del servicio es a su exclusivo riesgo. De igual manera NOOK Host no garantiza la reposición total de la Información en cuanto a los cambios que hayan podido producirse entre la última copia y el borrado. El Cliente acepta expresamente que, en el caso de pérdida de la Información, la provisión de la copia de seguridad con el fin de reponer dicha Información corre exclusivamente por su cuenta y riesgo. El Cliente acepta asumir en forma plena y exclusiva la responsabilidad por los archivos y/o información que reside en su cuenta y asume plena responsabilidad para mantener copias de seguridad de la información o archivos almacenados en los servidores de NOOK Host y exime de toda responsabilidad a NOOK Host por toda pérdida de dinero, tiempo, información y/o recursos originados en deficiencia o inexistencia de copias de seguridad.

Como la lectura de las cláusulas no necesitan interpretación, está claro que en este caso la máxima responsabilidad que asume el prestador del servicio en el caso de que se pierdan todos los contenidos alojados en sus servidores es igual a un porcentaje de la cuota cobrada por el servicio, es decir, posiblemente unos céntimos de euro. ¡Eso es lo que vale para él tus contenidos!

Eso si, en este caso te hacen renunciar a cualquier tipo de reclamación y esta cláusula se podría quizás considera como abusiva si eres un consumidor, pero si eres una empresa que utiliza este servicio con una finalidad comercial, esta cláusula será plenamente válida. Esto es así, porque se supone que como empresa estás en igualdad de condiciones con la empresa ofertante del servicio para negociar las cláusulas, mientras que si eres un consumidor individual estarás en inferioridad de condiciones. Evidentemente es absurdo, puesto que una PYME no conseguirá modificar ni una coma en un contrato modelo de un ISP como YACOM, pero la Ley deja claro a quién protege.

Desde hace años, la doctrina jurídica, ha detectado la problemática de este tipo de contratos atípicos en los cuales los proveedores tratan de eludir cualquier tipo de responsabilidad sobre los contenidos alojados en sus servidores y a su vez indica que deberían garantizar como mínimo un 99% de tiempo de disponibilidad de los mismos. También deja claro, que el proveedor del servicio ha de responder con una cantidad económica del incumplimiento de cualquiera de las condiciones contractuales.

Queda claro que estamos totalmente indefensos ante la posible negligencia o actuación dolosa de nuestro ISP o proveedor de Hosting que en un momento dado puede borrar todos nuestros contenidos alojados en sus servidores sin asumir mas que una compensación económica de unos cuantos céntimos de euro.

Piensa en situaciones donde por tener que desplazarte con frecuencia, has contratado estos servicios para alojar tus documentos de trabajo, tus libros digitales, las fotos de tus momentos entrañables o cualquier otra cosa de inestimable valor para ti. ¡Pues evidentemente lo puedes perder todo en un abrir y cerrar de ojos!

El CPD será inexpugnable a cualquier contingencia y tus datos estarán en discos redundantes de los que además habrá múltiples copias de seguridad, pero si tu proveedor no quiere devolvértelos, los perderás para siempre.

Si las posibles ventajas que facilitan servicios en los que me ofrecen alojar mis fotos online para compartir álbunes con otros amigos, el alojamiento de documentos en los que un grupo de trabajo va a poder realizar modificaciones colaborativamente y acceder a la última versión online, crear mi negocio virtual, ... dependen de la buena fe de un proveedor que se manifiesta irresponsable ante cualquier pérdida, ¿quién va a utilizarlos?.

Esta disparatada situación, te llevará a tener que crear tu propio mini CPD para gestionar múltiples copias de tus datos almacenadas en distintos soportes que estarán guardados en lugares alejados para intentar garantizar su posible recuperación, y todo por la irresponsabilidad jurídica con la que actúan los proveedores.

La conclusión es sencilla, cuando se demuestre la existencia de dolo o negligencia por parte del proveedor, se ha de recurrir al Código Civil para fijar la responsabilidad extracontractual de los daños causados, que será el valor de los contenidos alojados en sus servidores.

Cómo se puede fijar el valor de los contenidos es un tema delicado que analizaremos otro día.

Servicios de "hosting". Responsabilidad del proveedor del servicio. 1/2

2011-09-16T11:35:00.000+02:00

Hoy en día, los ISP han segmentado más su oferta y comercializan acceso a Internet dirigido al ocio y, por ello sus ofertas incluyen básicamente : llamadas telefónicas gratis, cuentas de correo o acceso a canales de televisión.

Los mismos ISP ofertan servicios adicionales para otros segmentos de clientes que desean tener presencia propia en Internet y que incluyen gestión de dominios, hosting, ...

Por ejemplo, Movistar diferencia entre particulares, autónomos y empresas ofreciendo a cada uno de ellos su Solución Web Hosting, que en el caso de los autónomos literalmente sirve para:

Que su empresa tenga una página web en Internet hoy en día es imprescindible.
Con nuestro asesoramiento y la Solución Web Hosting, ponemos a su disposición todo lo que necesita, desde lo más sencillo a lo más complejo.
Abra su empresa a Internet y podrá mantener durante 24 horas al día un canal de comunicación con sus clientes o disfrute de nuevos mercados y oportunidades de negocio.
Además, podrá utilizar nuestro gestor de Contenidos en el idioma con el que más cómodo se sienta: castellano, catalá, euskara o galego.

Otros como Yacom ofrecen servicios adicionales que incluyen Cuentas de correo y espacio web (15 cuentas de 1Gb y 100 Mb de espacio web personal ) sin diferenciar si se trata de particulares o autónomos, ni tener en cuenta para qué van a utilizar ese espacio web.

También podemos encontrar empresas que ofrecen servicios exclusivamente de hosting, como por ejemplo Arsys.
A comienzos del 2000, las ofertas de estos mismos ISP estaban más dirigidas a clientes interesados en tener presencia en Internet, pero igualmente estaban las más prudentes que segmentaban a sus clientes y las más arriesgadas que no lo hacían.

La burbuja de Internet iba a estallar, pero todos querían estar allí, por si su idea tenía éxito.

Si tienes curiosidad por saber qué se ofrecía en aquella época, puedes consultar El archivo de Internet que con su máquina del tiempo (Wayback machine) te permite recuperar los contenidos de un dominio en distintos momentos temporales. Al menos resulta curiosa ver la evolución de las ofertas y de los estilos de los distintos ISP.

Fuera en el inicio de los 2000 o hoy en día, si quieres tener presencia en Internet, en algún servidor de páginas web tendrán que estar tus contenidos.

Las alternativas son muy variadas y permiten que cualquiera tenga presencia en Internet aunque no sea un profesional de las Tecnologías de la Información.

Los menos formados o con poco tiempo, podrían utilizar sin ir más lejos este Blog, que tras crear una cuenta de usuario, le permite comenzar a escribir. No sabe ni le importa cómo se ha programado esta aplicación ni en dónde están alojados sus contenidos, pero mientras todo funcione correctamente verá que su contador de visitas sube y que puede leerlos sin más que dirigirse al dominio que seleccionó.

Otros usuarios más formados querrán tener un mayor control sobre los estilos que se aplican en su página, sobre la navegación que se realiza en su portal o quizás quieren incluir información dinámica sacada de una base de datos con la finalidad de realizar algún tipo de actividad comercial en Internet. Estos usuarios podrían contratar la oferta anterior de Yacom que incluye su propio espacio web. Si consultamos el Archivo de Internet, podremos ver que anteriormente Yacom permitía asociar ese espacio web a un dominio de Internet en la misma oferta de ADSL y hoy en día no; la explicación podría ser sencilla, si vas a desarrollar una actividad comercial, querrás que te localicen en Internet por tu marca, nombre comercial, alias, ... y ése será tu dominio que estará asociado a tu portal. Aunque lo he buscado, no he podido encontrar servicios de hosting ofertados por Yacom, servicio que de forma habitual ofertaba junto al ADSL, ¿será Orange, propietaria de Yacom, la que preste servicios con fines profesionales?; de su oferta ADSL parece que tampoco, pero si eres una empresa te regalan un teléfono.

Por último, los usuarios más expertos quizás quieran todo lo anterior y una dirección IP fija para poder instalar su propio servidor HTTP y poder controlar todo el proceso de generación de sus páginas web desde sus propias instalaciones.

Vista la conveniencia del servicio de hosting, ¿están seguros nuestros contenidos una vez alojados en él?, ¿se responsabiliza de algo el ISP?, ¿cuál sería su responsabilidad en el caso de que se perdieran?. Porque, ten en cuenta, que aunque la tecnología del centro de procesos de datos donde están alojados los host permite hacer prácticamente imperdibles los contenidos allí alojados, está el factor humano y ¡se pueden perder!. Basta con que el torpe de turno borre lo que no tenía que borrar para que tu presencia en Internet desaparezca.

En la próxima entrada esbozaremos las bases legales y la responsabilidad de los prestadores de estos servicios.

Valoración de un negocio virtual. El plan de negocio

2011-07-21T13:09:00.000+02:00

Indice:

Reclamación por daños y perjuicios de una cuantía inferior a 900€
Cuando no queda más remedio que demandar. Análisis coste/beneficio
¿Cuánto vale un negocio virtual? - Introducción
¿Cuánto vale un negocio virtual? - Caso real
Método de Descuento de Flujos de Caja
Valoración de un negocio virtual. El plan de negocio
...

Ya hemos visto que si el negocio virtual lo crea una gran empresa, de la noche a la mañana, vale miles de millones de euros sin llegar a tener un euro de beneficio, igualmente si obtiene financiación externa.

La obtención de financiación externa no es una quimera. El 19 de Junio de 2011, el The New York Times publicaba un artículo de Claire Cain Miller bajo el titular “Los inversores dan millones a empresas arriesgadas” (Investors Provide Millions to Risky Start-Ups). El artículo fue también publicado el 30 de Junio por El País bajo el título “Cuidado con las inversiones a ciegas” y subtítulo “Alarma ante la iniciativa fallida de una nueva empresa”.

El artículo describe el caso de de la empresa Color.com que “recaudó 41 millones de dólares de los inversores antes de que el programa tuviera un solo usuario”. Habla de cómo los inversores de capital riesgo invierten en nuevas empresas por si acaso llegan a convertirse en el nuevo Facebook.

¿Cuánto valdría una de estas empresas que ha conseguido financiación externa?

Podemos seguir el método propuesto en el libro “Finanzas para emprendedores”. Supongamos que nuestra nueva empresa “GranIdea.com” recibiera de un socio no ya 41 millones, sino tan solo 40.000 euros, la clave para saber cuanto vale “GranIdea.com” será el porcentaje de la empresa que le hemos dado a ese nuevo socio:

Si le hemos dado el 100% de las acciones o una participación equivalente, la empresa vale 40.000 euros
Si tan sólo ha sido del 50%, la empresa vale 80.000 euros
Si fue del 10%, su valor es de 400.000 euros
Y si conseguimos que fuera del 1%, nada más y nada menos que 4.000.000 de euros.

Evidentemente, la clave está en convencer al inversor de que va a recuperar su inversión en un plazo razonable de tiempo y salvo que sea un inversor arriesgado o un pariente próximo, necesitaremos contar con un plan de negocio en el que le hablemos de las previsiones de los años futuros y de los beneficios esperados. En definitiva, tendremos que volver al método del descuento de los flujos de caja.

En esta etapa financiera los conocimientos económico financieros serán deseables, pues hay que plantearse un plan de negocio creíble, un MBA te proporciona conocimientos suficientes, pero hay otras posibilidades de formarse con cursos gratuitos como “Aspectos Financieros clave para emprender” que imparte CEIM. Incluso puedes encontrar herramientas gratuitas que te ayudarán a desarrollar tu plan de negocio, como por ejemplo la que proporciona la Cámara de Madrid.

Especial interés para el inversor tendrá “El resumen ejecutivo”, compuesto de:

Idea/Concepto/Oportunidad de negocio
Breve historial de la empresa / Equipo de emprendedores
El Producto/Servicio-s Necesidades que cubre
Ventajas competitivas / Aspectos diferenciales
El mercado y la competencia
Rango de precios
Rentabilidad y resultados previstos
Inversión y recursos necesarios

Destacando que para llegar a determinar la rentabilidad y resultados previstos, e inversión y recursos necesarios, son fundamentales:

El estudio de mercado no es tarea fácil. Si cuentas con socios generosos que aporten unos cuantos millones de euros, podrás recurrir a empresas especializadas que hagan el estudio por tí, pero si eres una pequeña startup con mucha capacidad e ilusión, lo más viable es que lo hagas tú mismo.

Es posible encontrar en Internet completísimos estudios de mercado u obtener información estadística en la que basar tus previsiones (por ej. INE, Ministerio industria, Camaras de comercio, estudios sectoriales, ...).

En el caso real que vamos a ir esbozando, el nicho de actividad en el que se iba a operar era el “eLearning” combinado con el “eBusiness”, la misión de la empresa era: .

La misión de ForInfor.net es utilizar Internet como canal de comercialización de teleformación de cualquier área y nivel dirigida al mercado de hispanohablantes.

Hay que tener en cuenta que la misión, por definición, ha de ser algo inalcanzable, una especie de objetivo idílico.

Nos situamos en el año 2001 y el aprendizaje online era un incipiente nicho de negocio donde prácticamente todo estaba por hacer. ¿Qué expectativas de crecimiento se podían esperar?.

Lo cierto es que si tienes una idea e ilusión por crear tu empresa, poco te va a importar lo que diga un estudio de mercado. Pensarás que algo puedes hacer diferente que aporte valor a lo que ya hay y te lanzarás a su creación.

Pero cuando hay que buscar financiación, o como fue el caso de ForInfor.net justificar el lucro cesante, necesitas un estudio de mercado que avale las estimaciones de ingresos de los años venideros.

En el caso concreto de Forinfor.net, en 2005 se buscó por Internet estudios de mercado relativos al eLearning y se encontraron varios de ellos, coincidentes en el crecimiento exponencial que se estaba produciendo y que se esperaba para los años siguientes. Por ejemplo:

Pero no hay que olvidar que estamos reclamando un lucro cesante y hay otros aspectos legales que considerar, como la independencia de los informes con respecto a las partes litigantes. Es decir, si el estudio de mercado o la estimación de los flujos de caja la hace la parte demandante, el Juez tenderá a pensar que ha manipulado los datos a su favor incrementando las expectativas. Si por el contrario lo presenta la parte demandada, la manipulación será al contrario. En definitiva el Juez “que va percibir sensaciones” se sentirá más cómodo si los estudios los hacen peritos independientes, que si son contratados por las partes, ya que quizás sean influenciados por ellas; así que lo que más confianza dará al Juez será un perito seleccionado al azar (por insaculación) del propio juzgado.

Los peritos que las partes puedan contratar, serán en la mayoría de los casos, los mejores profesionales que se puedan pagar. En el caso del asignado por el Juzgado, será uno de los que se hayan apuntado a la lista de peritos correspondiente. Por ejemplo, el Colegio de Ingenieros de Telecomunicación tiene su lista de peritos en la que éstos se clasifican como conocedores de determinadas áreas. Si el juzgado necesita un perito especializado en TIC podrá recurrir a este listado y llamar al que por turno le toque. Puede que el perito sea un especialista en la materia o tan sólo la conozca superficialmente y, como indican en el curso de preparación de peritos, se tenga que estudiar el tema ex profeso para realizar el informe pericial.

Con toda esta incertidumbre lo más sensato parece que al menos el demandante contrate un perito y pida que el juzgado seleccione otro para cotejar su informe o contrastarlo con el de la parte contraria.

ForInfor.net optó por realizar ella misma el estudio económico-financiero basado en los estudios de mercado que había ido recopilando por Internet. El ahorro económico era importante, pues los estudios de mercado son caros, pero existía el riesgo de que la otra parte pidiera la nulidad del estudio por estar elaborado directamente por la empresa demandante.

Por suerte, una microempresa como ForInfor.net no merecía excesiva atención por parte del gran proveedor de acceso a Internet que la había borrado de Internet, así que ni tan siquiera se molestó en rebatir el estudio económico-financiero con la participación de un profesional en la materia, fue el propio abogado el que se limitó a divagar e intentar confundir al Juez con sus imaginarios conocimientos económicos.

Por cierto, estando en tercer curso de la Licenciatura en Derecho de la UNED, he realizado al menos media docena de operaciones aritméticas (sumar penas y calcular el valor medio de una pena en Derecho Penal y prorratear los bienes de una herencia en Derecho de Sucesiones), quizás en Derecho Tributario se vea algo que justifique la arrogancia del letrado defensor del ISP. Con este amplio bagaje académico, el abogado del ISP descalificó el informe económico-financiero presentado por ForInfor.net en los siguientes términos:

“Esta parte desconoce el grado de aprovechamiento del MBA cursado por el administrador de ForInfor.net, cosa que desconocemos si es cierta o no, pero lo que evidente es cierto es tanto la falta de valor acreditativo del informe que se acompaña de contrario ..., no elaborado por perito independiente en ciencias económicas y empresariales, como podría ser un Doctor en dicha materia o auditor colegiado, sino por el propio administrador de la mercantil demandante que a la vez lejos de ostentar la cualidad de perito en dicha materia su cualificación académica se circunscribe a las telecomunicaciones; como la clara parcialidad y falta de rigor del citado informe, el cual queda desvirtuado precisamente con el desarrollo de la actividad de la compañía durante sus ya más de tres años de vida ...”

“Por lo que se refiere al mercado de los servicios de la entidad demandante, los cálculos que se realizan al efecto son de todo punto desacertados y en todo caso no ajustados al desarrollo histórico real de Forinfor.net, ya que evidentemente el mercado de dicha microempresa no está constituido por la totalidad de los hispanohablantes del planeta, sino que el mismo es mucho más reducido, ya que, en primer término, su primera limitación viene determinada por el acceso a Internet en cada uno de los países hispanohablantes, hecho este ya determinante de una reducción significativa del mercado potencial, por cuanto dos terceras partes de los hispanohablantes viven en países en vías de desarrollo, en los cuales se alcanzan una de las cifras de analfabetismo y pobreza más altas del planeta.

En segundo lugar, dentro de la reducción del espectro de “clientes potenciales” no ya de la entidad demandante, sino de cualquier empresa que desarrolle su actividad en Internet, tenemos que evidentemente ... el porcentaje de cibernautas que contratan formación por Internet es muy reducido...

Tenemos que decir que identificar mercado potencial con el número de hispanohablantes es un dislate desde un punto de vista de perspectiva empresarial del negocio, ...

Evidentemente dichas aseveraciones son meras fantasías carentes de rigor, que sólo buscan enmascarar lo que a la luz de las cuentas anuales de Forinfor.net es evidente, a saber, que dicha mercantil es una entidad con una nula incidencia en el mercado, ...”

Así que, si como emprendedor arriesgas tu tiempo y tu dinero, no te pones una nómina ficticia, no realizas inversiones millonarias ni tienes inversores que hayan arriesgado su dinero por una pequeña participación en la empresa, tu negocio no vale nada.

En el siguiente blog veremos los datos de crecimiento que los estudios de mercado daban para el eLearning en España, los datos de crecimiento explosivo que puede tener una microempresa durante sus primeros años de funcionamiento, aunque genere pérdidas y cómo un iluminado letrado lo tergiversa todo.

Método de Descuento de Flujos de Caja

2011-07-19T12:58:00.000+02:00

Indice:

La valoración de empresas no es una ciencia exacta, pero utilizando los métodos adecuados se puede llegar a tener un rango de valor razonable a partir del cual se puede fijar un precio.

La valoración sigue criterios objetivos a partir del análisis del entorno y de las características de la empresa, mientras que el precio incluye criterios subjetivos.

El método de Descuento de Flujos de Caja sirve para valorar un proyecto empresarial con continuidad en el tiempo.

Este método se basa en considerar que la empresa vale tanto como sea capaz de generar en un periodo de tiempo y sumándole el valor residual de todos los activos que posea. Por simplificar, a la cantidad de dinero que la empresa obtiene como beneficio en cada periodo lo vamos a asimilar al flujo de caja, es decir, simplemente sumamos los ingresos y les restamos los gastos.

Si la empresa es capaz de generar mayores flujos de caja futuros, es decir, de tener mayores beneficios, su valor será mayor. Para saber en el presente cual es el valor actual (VA), tendremos que actualizar a la fecha de valoración aplicándoles una tasa de descuento (k), y teniendo en cuenta que en el último año de considerado nuestros activos tendrán un valor terminal (VT). Con todo ello, la forma matemática a utilizar sería:

Luego necesitamos estimar:

El número de años que vamos a considerar
Los flujos de caja de cada periodo (CF_t)
La tasa de descuento (k)
El valor terminal (VT)

Existen diversos métodos de valoración mediante la utilización de flujos de caja, pero aquí vamos a utilizar el Cash Flow libre de explotación (CFLexp). Este método obtiene el valor del negocio a partir de los flujos de caja operativos. La tasa de descuento (k) se corresponde con el coste medio de los capitales (WACC).

La WACC se obtiene mediante una ecuación que suma el coste de cada componente del capital multiplicado por su peso proporcional:

Donde:

Re = coste de oportunidad para los accionistas, similar a las expectativas de beneficio que esperan obtener por su inversión. Para calcularlo se puede utilizar el método CAPM, Re = R_f + β(R_M-R_f)
Siendo:
- R_f= Tipo de interés en activos sin riesgo, se suele considerar el del Bono del Estado a 10 años.
- β = Este parámetro indica cómo reaccionan las acciones de una empresa con respecto al comportamiento del mercado. Si β=1, se comporta igual que el mercado, si β>1 exagera los movimientos del mercado y si β<1 su comportamiento es más estable. Incluso puede ser negativa, en cuyo caso se mueve en contra del mercado.
- R_M = Es el riesgo del mercado en el que se opera, por lo tanto (R_M-R_f) nos da la prima de riesgo que el inversor espera obtener por operar en él.
Rd = tipo de interés de la deuda financiera
E = capital aportado por los accionistas, valor de mercado
D = valor de mercado de la deuda corporativa
V = E + D
E/V = porcentaje de financiación aportado por los accionistas
D/V = porcentaje de financiación a través de deuda
Tc = tasa de impuestos a los beneficios

Como se ve no resulta trivial calcular la WACC y es fácil que nos perdamos con los números y casi imposible determinar β de nuestra empresa. Para obtener la β se puede recurrir a buscar en las tablas que se publican regularmente, alguna empresa similar.

Por otro lado hay que estimar los flujos de caja a partir de proyecciones futuras de ingresos y gastos en el periodo considerado, que generalmente será de 3 a 5 años, al igual que las inversiones previstas y las necesidades operativas de financiación.

Es decir, necesitaremos tener un estudio de mercado que nos permita conocer cuáles son las expectativas de crecimiento del mismo, que junto con el crecimiento interno de la actividad, nos permitirán conocer los flujos de ingresos futuros. Para poder satisfacer ese nivel de producción, tendremos que hacer inversiones en recursos humanos y técnicos y tendremos que estimarlas.

Por lo tanto, deben hacerse proyecciones de los estados financieros (balance y cuenta de pérdidas y ganancias), analizando con los datos históricos los siguientes aspectos:

Evolución de los estados financieros por actividad, línea de negocio o producto.
Análisis previsional de la cuenta de resultados:
- Hipótesis de crecimiento
- Planificación temporal de puesta en marcha de nuevos negocios
- Hipótesis sobre la evolución de los costes (fijos y variables)
- Evolución de partidas excepcionales (por ej. litigios)
- Evolución de las tendencias y expectativas del sector a la fecha
Análisis previsional del balance de situación:
- Inversiones en inmovilizado
- Inversiones en circulante
- Evolución prevista de estructura financiera

El último dato será el valor terminal de los activos en el último año considerado.

Cuando se carece de suficiente información para alargar el periodo coyuntural de estimación, se suele considerar que a partir de ese momento la empresa genera un flujo constante hasta el infinito. Su cálculo es muy importante, pues influye notablemente en la valoración de la empresa. La fórmula matemática más utilizada es:

También se puede estimar el VT por otros métodos no basada en los flujos de caja, como por ejemplo: el valor de liquidación.

Para saber más sobre este método de valoración, puedes consultar el trabajo de investigación de doctorado realizado por Xavier Adserá Gebellí titulado "La valoración de las empresas de nuevas tecnologías".

¿Cuánto vale un negocio virtual? - Caso real : Terra

2011-06-22T17:36:00.001+02:00

Indice:

Situémonos a finales del año 2001 y supongamos que quisiéramos conocer el valor de Terra.

Podemos encontrar artículos que utilizan distintos métodos de valoración, por ejemplo el de “Valoración de Terra por comparables”.

En el artículo se describe el método de valoración por comparables, que es bastante simple. Se basa en buscar el valor de empresas similares y aplicar algún coeficiente para ajustarlo.

Lo primero pues es seleccionar las empresas que se van a tomar como referencia, por ejemplo: T-Online, Tiscali, Wanadoo y Yahoo.

Esta selección ya va a condicionar el resultado, sólo cogemos grandes portales, pero veamos cómo el articulista destaca los puntos fuertes de cada uno de ellos.

Las dos primeras empresas obtienen sus beneficios básicamente de la publicidad y como ISP. Terra tiene poco importancia como ISP, pero apostaba por esta línea de negocio.

Wanadoo tenía un negocio más similar a Terra, pero contaba adicionalmente con “guías”.

Yahoo que vivía exclusivamente de la publicidad era similar en cuanto a la universalidad de sus portales.

Ahora que tenemos la muestra a comparar, hay que decidir qué parámetros se comparan. Podríamos intentar utilizar métodos basados en la cuenta de resultados, como por ejemplo el PER (Price Earning Rate); pero como la empresa no da beneficios su valor sería ∞.

En el artículo citado anteriormente, se seleccionan: el valor contable, ventas, número de usuarios y visitantes únicos.

Valor contable, valor en libros, patrimonio neto o fondos propios de la empresa: es el valor de los fondos propios que figuran en el balance (capital y reservas). Es también la diferencia entre el activo total y el pasivo exigible.
La contabilidad de la empresa recoge la historia de la misma, pero desde el punto de vista de su contable y, los criterios contables son muy subjetivos. Mientras que la cotización de una acción recoge las expectativas futuras. Por ello, rara vez el valor contable y la cotización coinciden.
Se podrían utilizar otros métodos para salvar este inconveniente como por ejemplo el de “Valor contable ajustado o valor de activo neto real”, el “valor de liquidación”, “valor sustancial”, ...
“Precio/Ventas”
“Precio/Usuarios subscritos” sería equivalente a calcular el número de clientes por acción.
“Precio/Visitantes Unicos” mide la audiencia del portal.
“Precio/Habitantes”

Veamos cual fue el resultado obtenido:

En la siguiente tabla se recogen los ratios obtenidos para cada una de las cuatro compañías con las que pretendemos comparar a Terra, y la media simple de todas ellas. En la primera columna se recoge el precio de cada acción utilizado para calcular los ratios:

Acción	Precio	P / VC	P / Ventas	P / Usuarios	P / VU
T Online	11,05	3,20	12,58	1.386,9	873,4
Tiscali	10,27	6,11	4,84	486,9	229,0
Wanadoo	5,69	5,83	5,04	1.532,7	559,6
Yahoo	17,77	6,19	14,16	132,2	93,4
Media	-	5,33	9,16	884,7	438,9

Y en la siguiente tabla vemos los datos correspondientes a Terra de Valor Contable por acción, Ventas por acción, Usuarios Suscritos por acción y Visitantes Únicos (mensuales) por acción. Multiplicando cada cifra por el ratio medio correspondiente de las otras cuatro compañías, obtenemos cuatro posibles valoraciones de Terra:

Datos por acción	Terra	Precio objetivo
Valor Contable	6,02	32,10
Ventas	1,10	10,07
Usuarios	0,069	61,04
Visitantes Únicos	0,054	23,70

Con ello la valoración de la acción de Terra estaría entre los 10,07 y los 61,04 euros, una banda considerablemente amplia pero que en cualquier caso queda por encima de la cotización actual del valor.

Lo cierto es que aceptar este resultado como "precio objetivo" para Terra sería un tanto aventurado, pero lo que sí parecen indicarnos estos cálculos es que Terra está bastante castigada en el mercado en comparación con sus competidoras...
Lo que no queda claro con los sistemas de valoración por "comparables" es si es Terra la que está infravalorada o si es el conjunto del sector el que está sobrevalorado, algo para lo que resulta más útil utilizar un método de "descuento de flujos". Como ya hemos comentado este método nos da una valoración de Terra bastante próxima a la actual...

Observando estos datos, es sorprendente el valor contable de Terra.
En el libro “Valoración de empresas. Como medir y gestionar la creación de valor” de Pablo Fernández, en el apartado ”9.3.2 Valoración realizada por un banco euroamericano en Abril de 2000 : 104 €”, se cuantifica el valor contable de Terra.

... se obtiene la capitalización implícita de Terra : 27.642 millones de dólares. Dividiendo esa cantidad entre el número de acciones de Terra (280 millones) y dividiendo por el tipo de cambio al euro, el analista llegó al valor de la acción de Terra: 104 €/acción

La primera apreciación lógica con una empresa que no da beneficios, es que su valor contable estará básicamente formado por el capital que han aportado los socios o bien en el caso de Terra de lo obtenido con la venta de su autocartera; es decir, las acciones de Terra que poseía la propia empresa. Años después, cuando la acción se desplomó, Terra tenía tanto dinero en caja procedente de la venta de parte de su autocartera, que llegó a temerse una OPA hostil, no por el negocio en sí, sino por lo que tenía en caja.
Es sorprendente, cómo este tipo de portales valen miles de millones de euros sólo porque los desarrollan grandes empresas, aunque luego no lleguen a generar mas que pérdidas multimillonarias.
También llama la atención la amplia horquilla de precios que se maneja, hemos visto que en un 2001 Terra podía valer entre 10,07 y 61,04 €. Para otro analista, el rango sería notablemente diferente según los criterios que siguiera.
Otro método de valoración de empresas de Internet es el Descuento de Flujos de caja futuros, que queda para el siguiente artículo.

¿Cuánto vale un negocio virtual? - Introducción

2011-06-21T11:52:00.000+02:00

Indice:

Supuesto que tu ISP te puede deja sin presencia en Internet de la noche a la mañana y paraliza totalmente tu negocio virtual, ¿cuál sería el lucro cesante al que tiene que hacer frente?. El lucro cesante es la suma de ingresos que de haber continuado con tu actividad normal, hubieras obtenido.

Durante la burbuja en Internet las “Punto COM” tenían valoraciones curiosas basadas en el número de visitantes únicos, de click que se hacían en sus enlaces, ... pero lo que está claro es que no se podían utilizar métodos de valoración clásicos, de ahí que surgieran métodos de valoración de empresas específicos para Internet.

Un método rápido de valoración propuesto por los abogados y que parece ser habitualmente utilizado, es reclamar una cantidad igual al volumen de facturación de cinco años. Este método, podría ser una aproximación aceptable en el caso de una empresa madura en un sector de actividad igualmente maduro en el cual la facturación anual se mantiene aproximadamente constante. Pero si se trata de un negocio virtual de una empresa de reciente creación que opera en un nuevo nicho de negocio donde los crecimientos son exponenciales, el método ya no es válido.

Se suele decir en los MBA que una empresa tarda entre tres y cinco años en alcanzar el punto de equilibrio, también conocido como punto muerto o “break-even” y, en el que los ingresos que se obtienen de las ventas permiten cubrir los costes fijos y variables de la empresa.

La etapa más dura de creación de la empresa será hasta alcanzar el punto de equilibrio, pues las pérdidas deben ser compensadas mediante nuevas aportaciones económicas de los socios.

Si durante esta etapa inicial tu ISP te paralizan la actividad, difícil será valorar tu “ruinoso negocio que no produce mas que pérdidas”, según podría decir el abogado defensor del ISP y, fácil será para él decir que pretendes estafar a tu ISP para compensarlas. En qué enfermiza cabeza cabe pensar que un cualificado emprendedor arriesgue su tiempo y dinero en intentar estafar a un simple proveedor de un servicio fundamental pero totalmente secundario con respecto al núcleo del negocio. Es tan ridículo como pensar que un ISP de primer nivel puede cancelar unilateralmente el contrato de ADSL sin tan siquiera avisar a su cliente.

Antes de seguir viendo otros métodos de valoración, vamos a citar algunos ejemplos de empresas que en su origen no tenían un gran valor:

Empresas como Apple, Google, Youtube nacieron en un garaje. Ingenieros con talento, ambición y nuevas ideas, fueron capaces de crear estas empresas con pocos recursos económicos.
Menos mal que lo hicieron en USA y pudieron culminar sus proyectos, aquí en España lo normal es que no les hubieran hecho ni caso y, hasta es posible que un buen día el dueño del garaje hubiera decidido aparcar su flamante clásico SEAT 600 y hubiera tirado a la basura sin más los orígenes de estas empresas.
Ni que decir tiene que si hubieran tenido que valorar el daño emergente o el lucro cesante, el resultado hubiera sido aproximadamente cero. ¿Cuánto valen las ideas? ¿Cuánto valen las horas de trabajo de los emprendedores que no cuentan con una nómina? ¿Cuánto valen los prototipos que han desarrollado?. En España hubiera sido fácil valorarlo todo, 0 euros. Para el abogado defensor del dueño del garaje, le bastaría recurrir a la contabilidad de la empresa si es que existe y, sumar los gastos de empleados con el resto de activos para obtener el valor de los productos desarrollados. Ridículo o no, se quedará tan pancho.
Palmtop software fue el origen de Tom Tom y, no tuvo ingresos significativos durante los primeros cinco años hasta que dio con el nicho de negocio de los navegadores para automóviles.
El valor de las ideas lo demuestran otros negocios de éxito en Internet, como por ejemplo:
1. La página del millón de doláres, cuyo creador vendió por un dólar cada uno de los píxeles de un monitor.
2. La película “La red” nos muestra los orígenes de Facebook y como las ideas incluso cuando no se desarrollan directamente pueden dar lugar a reclamaciones judiciales millonarias.
  La lista de jóvenes con talento que han triunfado en Internet es larga, pero pocos nombres hispanos aparecen en ella.

¿Y los ISP Cómo empiezan?

Una vez leí el plan de negocio de unos consultores de una afamada empresa, querían 100 empleados para empezar a desarrollar su idea. Puede parecer disparatado, pero veamos que no lo es tanto si detrás de la idea están especuladores agresivos con experiencia.

La historia de Ya.com es interesante, la puedes leer en la web de su actual propietario.

En Octubre de 1999 se presenta como el portal inteligente con múltiples contenidos y servicios e inicia el desarrollo y adquisición de otros portales.
En Septiembre de 2000, Deutsche Telekom AG, a través de su filial Internet T-Online International, adquiere el 100% del capital social de Ya.com Internet Factory.

La prensa recogió el ruinoso negocio que supuso para su comprador, pero el excepcional pelotazo económico que supuso para su creador. Lo reproduzco íntegramente porque no tiene desperdicio.

Yacom recibe nuevos fondos de T-Online tras perder 160 millones

Si hay una historia que ilustre el fracaso de los grupos extranjeros en su desembarco en el negocio de internet español es la de Yacom. Deutsche Telekom pagó un precio de oro por una máquina de generar pérdidas en la que no ha parado de inyectar fondos.

M. J. / J. F. M. - Madrid - 29/12/2004

Yacom Internet Factory cerró su último ejercicio con fondos propios negativos. Perdió en 2003 18,7 millones de euros tras alcanzar una cifra neta de negocio de 54,2 millones, un 78% más que el año anterior. La compañía ha acumulado números rojos de unos 160 millones desde su constitución, en junio de 1999, la mayor parte después de que T-Online, la filial de internet de Deutsche Telekom, se hiciera con la compañía a precios de burbuja tecnológica.

Martín Varsavsky, en aquel momento presidente de Jazztel, vendió Yacom a Deutsche Telekom por una mezcla de acciones y efectivo valorada entonces en 550 millones de euros. Era septiembre de 2000.

Al cierre de ese año, Yacom ya acumulaba pérdidas de 58,7 millones. En 2001, perdió otros 49,7 millones y en 2002 los números rojos fueron de 32,05 millones. Esa sangría dejó un agujero patrimonial que tuvo que cubrir T-Online para evitar la liquidación.

Aportación de fondos

La filial de internet de Deutsche Telekom realizó el 27 de junio de 2002 una aportación directa para compensar pérdidas por 78,8 millones y suscribió la totalidad de una ampliación de capital que supuso un desembolso de otros 33,1 millones.

La factura, sin embargo, no había terminado de engordar. Las pérdidas de 18,7 millones sufridas en 2003 han vuelto a poner un signo negativo delante de la cifra de la línea de fondos propios del balance, lo que ha obligado a recurrir otra vez a la matriz.

Así, este mismo año, se ha convertido en participativo un préstamo de 14 millones. T-Online ha concedido, además, otros dos créditos participativos adicionales por cuatro millones. Los auditores de PricewaterhouseCoopers lo tienen claro: 'Hasta conseguir la viabilidad del proyecto, la sociedad dependerá del apoyo financiero del accionista único'.

Desde Ya.com aseguran que su mercado está en fuerte expansión, marcado por la tendencia positiva de la banda ancha. 'Ahora es momento de invertir, no de rentabilizar. En nuestra estrategia nos hemos marcado un horizonte de tres o cuatro años para rentabilizar las inversiones'.

El caso de Yacom no es la excepción. Parecida ha sido la historia de Wanadoo en España. La filial de France Télécom pagó un alto precio a Auna por la entonces llamada Eresmas Interactiva, que perdió 56,1 millones en 2001 y otros 88,8 en 2002. Sus cuentas de 2003 no están disponibles, pero ya en 2004 la matriz ha optado por la fusión con Uni2 y una inyección de fondos multimillonaria.

Otro artículo publicado también en el periódico "Cinco días" describe cómo los gigantes de internet fracasan en el mercado español.
Este tipo de negocio requiere una inversión inicial alta y hay que buscar financiación externa. No es que sea una misión imposible, hay posibilidades de entrar en rondas de financiación, pero se sale del concepto de emprendedor que cuenta con buenas ideas, ganas de trabajar y escasos recursos.

Cuando no queda más remedio que demandar. Análisis coste/beneficio

2011-06-17T10:18:00.000+02:00

Indice:

Cuando tienes una formación técnica los entresijos judiciales no sueles conocerlos mas que de oídas, con todo el ruido que supone que un amigo te cuente lo que le paso un amigo de su amigo cuando inició un pleito judicial.Pero lo que tienes claro, o por lo menos yo consideré un requisito mínimo, fue que mi abogado tenía que tener experiencia en Tecnologías de la Información, pues cómo sino iba a poder entender lo que es el eBusiness, eLearning, un servidor HTTP o la importancia de una IP fija.

Así que me puse a buscar por Madrid abogados especializados en nuevas tecnologías. Pocos bufetes de tamaño medio cubrían este área en el 2005 y por lo que veo hoy en día no van mucho más allá de hacerte un contrato o temas de patentes. Pero buscando y buscando al final encontré un bufete que me inspiró cierta confianza a un coste razonable.

Lo primero fue contarles los hechos y preguntarles si había alguna posibilidad de reclamar, porque todo era virtual y ¿cómo cuantificar la reclamación?. El abogado embutido en su traje caro y en su oficina de diseño, me tranquilizó diciendo: "por supuesto que hay caso y nosotros tenemos métodos para valorar el lucro cesante y daño emergente".

En este punto hago un inciso para citar al Catedrático de la UNED, Presidente de la Sección Española de la Comisión Internacional del Estado Civil, Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación, D. Carlos Lasarte. Que he de decir por experiencia propia que es el mejor autor de todos los que he podido leer hasta tercer curso de Derecho en la UNED. Sus libros de Derecho civil son amenos y didácticos, recomendables para una lectura tranquila y relajada, aunque no tengas pretensiones de Licenciarte o Graduarte en Derecho. Pues bien, en el libro titulado "Derecho reales y Derecho hipotecario" (Cap. 13 Los efectos de la posesión) pone el siguiente ejemplo en relación con el goce y disfrute de la cosa:

"piénsese, por ejemplo, en que a un abogado le prestan un piso para establecer su bufete - cosa necesaria -; o que le prestan un mobiliario que, sin ser necesario, ennoblece el estudio jurídico y sirve de anzuelo a buena parte de los presuntuosos de la ciudad"

Lo traigo a colación, porque los bufetes de abogados son muchos de ellos oficinas de diseño o salas de exposiciones, que tratan de proyectar esa imagen de éxito que justifica sus elevadas tarifas.
Volviendo al argumento principal. Como tampoco había muchas alternativas, decidí contratar con este bufete de tamaño medio especializado en nuevas tecnologías y que supuestamente tenía experiencia en estos temas.

Lo primero que sorprende cuando contratas a un abogado es que no te cobra un precio hora como cualquier profesional, lo suyo es un porcentaje con respecto a la cantidad que se demanda con un mínimo que le asegure unos lucrativos ingresos. Y por supuesto con un contrato de servicios en el cual no asume ninguna responsabilidad en cuanto a la tramitación del pleito ni al resultado del mismo.

Si te atreves a comentar que las tarifas colegiales no son obligatorias y que es válida la “cuota litis”, es decir, que puede cobrar un porcentaje de lo que realmente se llegue a obtener con la demanda, puedes recibir respuestas del tipo que “si eres sensible al precio, mejor te busques a otro”, “que mayor es el beneficio que te va a aportar su trabajo” o “que te hacen un descuento sobre las tarifas orientativas del Colegio de Abogados”.

La primera pregunta que te haces es ¿cuánto me va a costar este pleito?. La respuesta siempre será no se sabe, pues el procedimiento principal puede tener varias etapas por la vía civil (en algunos casos también se podría ir por la vía penal):

Primera Instancia.
1. Se presenta la demanda asistido por abogado y procurador.
2. La otra parte contesta a la demanda asistido por abogado y procurador.
3. En la demanda y la contestación habrán intervenido peritos especialistas para valorar los aspectos técnicos y económicos. Los Jueces sólo saben de leyes y necesitan la asistencia de especialistas en todas las áreas de mediana complejidad. Puede darse el caso incluso de que además de los peritos de la partes intervenga algún perito judicial designado por el Juzgado.
4. En la sentencia el Juez puede estimar la demanda completamente, parcialmente o desestimarla.
  1. Si la estima completamente, la otra parte debería pagarte la cantidad reclamada, asumir sus costas (gastos de abogado, procurador, peritos, ...) y pagarte las tuyas.
  2. Si la estima parcialmente, la otra parte debería pagarte la cantidad reclamada y cada parte asume sus costas.
  3. Si la desestima, tú pagarás las costas de la demandada.
Segunda Instancia. Con el resultado de la 1ª Instancia por lo general no estará conforme alguna de las partes, así que apelará la sentencia. Esto da lugar a un procedimiento de revisión en la Audiencia Provincial correspondiente de los actos vistos en 1ª Instancia. No se aporta nueva prueba, pero de nuevo se requiere la asistencia de abogado y procurador.
Tribunal Supremo. Con el resultado de la 2ª Instancia, puede que alguna de las partes tampoco esté conforme, con lo cual presente un recurso de casación ante el TS, que es el encargado de unificar los criterios de aplicación de las leyes. Otra vez, asistido por abogado y procurador.
Tribunal Constitucional. Si agotada la vía ordinaria resulta que consideras que se ha violado algún derecho constitucional, puedes presentar recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Podríamos seguir por los tribunales europeos, pero en ese momento, habríamos gastado tanto tiempo y dinero que quizás ya sería una tarea más propia de héroes de Homero.

Además todo puede complicarse, pues interpuesta la demanda:

la otra parte puede reconvenir, es decir, en la contestación a la demanda demanda al demandado y, éste ha de contestar a la demanda reconvenida.
de la demanda principal se derivan nuevas causas que han de ser resueltas en otros pleitos antes de resolver la principal.

En definitiva, te quedarás perplejo de que no sean capaces de hacerte un presupuesto hasta que haya una sentencia firme. La sentencia no será firme hasta que resuelva el Tribunal Supremo, si es que se llega hasta él.

Como ingeniero necesitas una valoración del coste/beneficio del proyecto que vas a acometer para saber si merece la pena o no. Al final jugando con la avaricia de los letrados puedes llegar a acordar el pago de una cantidad fija más baja de la prevista y aumentar “el premio” (eufemismo que utilizan para referirse a la parte variable).

Pero puedes ser engañado sutilmente. Los abogados no suelen explicar muy en detalle las distintas etapas por las que puede pasar una demanda, por ello, pueden fijar su “premio” en función del importe obtenido en 1ª Instancia.

Hasta ahí puede que parezca razonable, pero si la otra parte apela la sentencia, no recibirás nada más que la factura de tus abogados para pagarles el “premio” con respecto a una cantidad que no has recibido. Podrías pedir la ejecución provisional de la sentencia, de nuevo a través de tus abogados y, si en una instancia superior perdieras, tendrías que devolverla con intereses.

Para terminar de desanimar al pobre que piensa que la justicia tenía el ideal de “proteger al débil frente al fuerte”, si pierdes, las costas que has de pagar serían un porcentaje con respecto a la cantidad que reclamaste en la demanda.

Si cuentas con suficientes argumentos y una saneada cuenta corriente, te puedes lanzar a la aventura judicial y contratar tus abogados especializados en Nuevas Tecnologías.

Empiezas a pagar y la primera sorpresa es cuando preguntas ¿cuál es el método para valorar el importe del daño emergente y lucro cesante que reclamamos?. La respuesta te puede dejar helado: “contratar a un economista”. Aquí ya estás pillado, puedes pasar por el aro y contratar a un economista que no ha oído hablar en su vida del eLearning y que te haga un ilusorio estudio de mercado o hacerlo tú en base a tu plan de negocio. Si optas por la segunda parte, estarás seguramente cargado de datos correctos y estimaciones objetivas, pero eres parte en el proceso y, eso le resta validez. Por otro lado, la parte demandada, presentará otros informes que digan justo lo contrario y, si hay un perito judicial, pues quizás se quede en el punto medio. Si tienes la suerte de que te toque un Juez comprometido con su trabajo y que se interese por el tema, quizás llegue a leerse los informes de los peritos, pero en cualquier caso los podrá oír el día del juicio. Pero el Juez sabe de leyes, no sabe de temas tecnológicos ni económicos, ¿cómo puede saber que informe es el correcto?. En una ocasión, un Magistrado de una Audiencia Provincial en un seminario contó su método: “los oyes, les ves argumentar y, aunque no entiendes del tema sobre el que debaten, te transmiten sensaciones”.

¡Pero todavía puede ser más sorprendente!.

Una vez presentada la demanda, lo normal es que los abogados de la actora (demandante) y del demandado se citen para intentar llegar a una transacción (llegar a un acuerdo previo al juicio). A esta reunión, no te dejarán asistir. Tu abogado puede que vuelva con una oferta económica que por supuesto será inferior a la reclamada y, te plantee aceptarla con el argumento de que “es mejor un mal acuerdo que un buen pleito”. Quizás no te guste el refranero y pienses que por un 25% de lo demandando estás dispuesto a ir a juicio.

Por experiencia propia, la 1ª instancia duró casi 6 años y terminó con una sentencia ridícula que no llegaba ni al 0,8% de la cantidad reclamada. Es decir, no cubría ni las costas en abogados, procuradores, peritos, tiempo perdido, ...

El resumen es claro, algo falla en la justicia de los hombres; es muy cara, muy lenta y la aplican inexpertos en la materia sobre la que están juzgando, con lo cual las sentencias son en ocasiones disparatadas.

Yo particularmente creo que sería de gran ayuda la utilización de sistemas expertos informáticos que por lo menos en 1ª Instancia agilizaran la tramitación de los pleitos, pero claro está que esto supone una pérdida de poder y de estatus a unos Jueces y Secretarios judiciales que están saturados de trabajo y que en su día aprobaron unas oposiciones para ser funcionarios de por vida. Quizás habría que poner en la balanza de la justicia el beneficio que supondría para los ciudadanos una justicia rápida y objetiva frente al coste de la amoralidad de las máquinas.

Reclamación por daños y perjuicios de una cuantía inferior a 900 euros

2011-06-15T10:08:00.000+02:00

Indice:

Si tras poner en conocimiento del proveedor del servicio los hechos ocurridos, éste no asume ninguna responsabilidad que te satisfaga, no queda más remedio que acudir al arbitraje o a la vía judicial.
En este momento es importante determinar la cuantía de la reclamación, porque si es inferior a 900 euros podremos instar un “juicio verbal” en el que no se requiere la asistencia de abogado ni procurador.
Generalmente cuando reclamamos cobros indebidos o daños de escasa cuantía, no va a salir a cuenta contratar a un abogado. Si el abogado está especializado en estos temas será caro y si no lo está, también. Por experiencia propia, por tramitar un tema burocrático sin complejidad alguna te cobra un mínimo de 1.000 euros.

Volvamos al “Juicio verbal”, tiene la ventaja de ser barato y además mucho más rápido que un juicio ordinario.

Los pasos a seguir son:

Redactamos con nuestras propias palabras los hechos. Se trata de escribir lo mejor posible una novela basada en hechos reales. A este escrito lo llamaremos “demanda”.
Recopilamos todos los documentos que pretendamos usar para probar los hechos: facturas, correos electrónicos, cartas, ... No olvidar el valor de una grabación; cuando nos llaman los operadores y no dicen “esta llamada puede ser grabada” nosotros también podemos grabarla fácilmente en nuestro móvil y, si es preciso aportarla como prueba.
Descargamos el formulario de solicitud de juicio verbal, por ejemplo de la web del Consejo General del Poder Judicial. Lo rellenas con los datos y una breve descripción del motivo de la demanda. Adjuntas la “demanda” y todos los documentos de prueba.
Con todo ello, buscamos el Juzgado de 1ª Instancia del partido judicial al que pertenezcamos.
Nos dirigimos al “Decanato” (especie de registro de entrada) del Juzgado de 1ª Instancia correspondiente y presentamos toda la documentación con tantas copias como partes haya (mínimo tres, una para tí, una para el ISP y otra para el Juez).
El Juzgado decide si admite o no la demanda a trámite y, en caso afirmativo, nos pedirá que le indiquemos los testigos que deseamos que asistan al juicio y fijará una fecha para la celebración del mismo.
El día del juicio cada una de las partes explica los hechos oralmente ante el Juez y, aporta las pruebas que lleve consigo.

Si al juicio no aparece la parte demandada, se la declarará en rebeldía y será condenada de acuerdo con la petición del demandante.
Si el que no aparece es el demandante, se entenderá que desiste de la misma y le serán impuestas las costas. ¿Costas?, puede que el demandando vaya al juicio con abogado y procurador y, si gana tendrás que pagar las costas.

Una vez finalizado el acto, queda visto para sentencia. La Ley dice que en 10 días deberían de dictarla, pero en la práctica, serán unos meses.
La sentencia si no te es favorable la podrás recurrir, pero ya necesitas ir con abogado y procurador. Los costes se disparan, de nuevo por un trámite burocrático te pueden pedir más de 1.200 euros. Así que en este punto lo normal es termines cabreado y pensando ¿dónde quedó la justicia? ¿cómo es posible que un Juez diga tal disparate? ... Si el proyecto de ley propuesto por el gobierno prospera, las sentencias de una cuantía inferior a 6.000 euros, serán firmes y no se podrán apelar.

La Justicia en España está atascada en los Juzgados de 1ª Instancia, pero los juicios verbales son relativamente rápidos y económicos, así que en vez de perder el tiempo a través de oficinas de consumidores que terminan remitiéndote a la vía judicial, ve tú directamente al juzgado a reclamar tus derechos contra los continuos abusos que sufrimos de los proveedores de todo tipo de servicios y mercancías.

¡Cuidado cuando te comuniques con tu ISP!

2011-06-14T10:27:00.000+02:00

Indice:
Trabajar en la nube o hacer castillos en el aire
Precaución inicial al contratar los servicios de ADSL
La empresa como consumidor. La limitación de responsabilidad.
La libre interpretación de las cláusulas de un contrato
Cómo justifica la falta de legitimación activa el ISP
El perfeccionamiento del contrato
¡Cuidado cuando te comuniques con tu ISP!
Reclamación por daños y perjuicios de una cuantía inferior a 900€
Supongamos que has contratado los servicios que deseas con tu ISP y que éste te los presta de la forma prevista.

Un buen día decides cambiar el domicilio donde están instalados tus servidores y contactas con el ISP para ver si te puede seguir prestando el mismo servicio en otro domicilio y manteniendo la dirección IP fija con la que se direcciona tu servidor HTTP en Internet.

Llamas al centro de atención al cliente (CAC) y te dicen que "el traslado de domicilio implica darte de baja en el contrato actual y contratar de nuevo los servicios en el nuevo domicilo", pero "que ya no facilitan IP fijas".

Modificar la IP fija de un servidor HTTP implica que todos los enlaces que se hayan distribuido por Internet dejarán de funcionar, que las aplicaciones que lo utilicen deban ser modificadas, ... Así que insistes en que quieres que te mantengan la IP fija, dado que ya tienes asignada esa dirección IP, es una trivialidad mantenértela asignada en tu nuevo domicilio.

Insistes al operador del CAC y finalmente te dice que mandes una carta para que su superior considere la posibilidad de mantener la IP fija, ya que él no tiene ninguna posibilidad de hacerlo.

A través del servicio de Correos online se envió la siguiente carta al ISP:

El resultado fue que sin previo aviso el 24 de Febrero de 2005 el ISP canceló unilateralmete el contrato dejando sin presencia en Internet a la empresa.

Según el contrato firmado entre las partes, el ISP se obliga a “... mantener el servicio operativo las 24 horas del día ...” y establece que

... en cualquier momento se podrá solicitar la baja voluntaria del servicio mediante notificación por escrito dirigida al ISP con una antelación de al menos 60 días a la fecha efectiva de la baja.

Suponemos que el ISP no es un irresponsable y que tomará un mínimo de garantías para cursar una baja. Pues veamos que no puedes contar con que actúe como un “buen padre de familia”, que diría un abogado.

El ISP debería:

Verificar que la solicitud le llega del contratante del servicio. La carta anterior, es una carta ordinaria enviada desde el portal de Correos online, mecanografiada y sin incluir ningún tipo de firma manuscrita. Es decir, la podría haber enviado cualquiera.
Verificar que se trata de una baja. Si se lee la carta anterior, se observa que nunca se pide la baja, tan sólo se amenaza con que si no se mantiene la IP fija, se solicitará.
Comprobar que se cumple el plazo mínimo de antelación de solicitud de la baja.
Si le surge la más mínima duda, no le costaría nada enviar un correo electrónico o hacer una simple llamada telefónica para confirmar la solicitud.

Pues tras esta carta, como ya digo el ISP canceló unilateralmente el servicio. ¿Por qué?, pues porque según él:

La baja la pidió en la anterior carta el administrador de la empresa “... por más que el mismo se afane en negarlo y en ocultar al juzgador de instancia el documento acreditativo de dicha solicitud de baja.”
“La baja no necesita notificarse ya que fue solicitada por el cliente”.
“La finalización de la tramitación de la baja se informó al cliente cuando se terminó de ejecutar, notificándolo no a una cuenta secundaria, sino a la de contacto que le constaba al ISP...”

“Por tanto la única parte responsable de la cual cabe predicar una actividad abusiva, es el administrador de la empresa el cual conociendo que el traslado de domicilio de instalación está prohibido por contrato; que es técnicamente imposible; y que ha sido él quién ha solicitado la baja del servicio pretende obtener de mi mandante un enriquecimiento injusto que le proporcione el beneficio que no ha sido capaz de lograr con su poco rentable negocio.”

¡Ahí quedan para su vergüenza las palabras escritas del abogado del ISP!. Un completo ignorante en temas de tecnología.

Pero, ¿en qué párrafo se pidió la baja?. ¡Evidentemente en ninguno!.

Las cartas que se envían desde Correos online (por lo menos en ese época), incluían una carátula en la cual aparecían los datos del destinatario y del remitente y, opcionalmente un título. Título que se había dejado en blanco, es más la carta se había etiquetado como “Incidencia con IP fija”. Pero cuando el ISP mostró esa carátula el día del Juicio incluía un título “Baja por falta de traslado de IP fija”.

Ni corto ni perezoso acusó al administrador de la empresa de haber ocultado esta carátula. Como ya digo la ignorancia no tiene límites y, se trataba de una carta en formato Word que había sido enviada como documento anexo sin que la carátula fuera parte de la misma.

Así y todo, en 2005 cuando el ISP respondió que la baja había sido solicitada en dicha carta, los abogados de la empresa le pidieron que les enviara dicha carta. La petición la hacía el propio administrador de la empresa, puesto que “si en dicha carta se pedía la baja y, él no la había pedido, la carta estaba falsificada”. En ningún momento el ISP hizo llegar dicha carta a los abogados de la empresa, pero en la contestación a la demanda acusó a la empresa de:

Ocultar la carátula en la que solicitaba la baja
De falsificar las pruebas
De pretender estafar al ISP
De tener un negocio ridículo.
...

Cuando uno es lego en la materia y ha visto unas cuantas películas de investigación forense piensa que una huella en la carta, un código de barras impreso por Correos, ... pueden probar la falsedad de esa carátula, pero la realidad es que tiene que haber muertos para que se apliquen esas técnicas y que Correos no certifica el texto de las cartas ordinarias.

Así que, con ISP`s como éste, estamos a su merced o a la de cualquier individuo que envíe una carta solicitando la baja del servicio en nuestro nombre.

El perfeccionamiento del contrato

2011-06-07T10:57:00.000+02:00

Indice:
Trabajar en la nube o hacer castillos en el aire
Precaución inicial al contratar los servicios de ADSL
La empresa como consumidor. La limitación de responsabilidad.
La libre interpretación de las cláusulas de un contrato
Cómo justifica la falta de legitimación activa el ISP
El perfeccionamiento del contrato
¡Cuidado cuando te comuniques con tu ISP!
Reclamación por daños y perjuicios de una cuantía inferior a 900€
El perfeccionamiento del contrato se entiende que es el momento a partir del cual el contrato vincula a ambas partes. Generalmente podemos asimilar dicho momento al instante en que firmamos el contrato.

El artículo 1258 del Código Civil dispone que:

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Por otro lado, los contratos se pueden realizar de cualquier forma, tanto oral como escrita. Evidentemente, será más difícil demostrar la existencia y contenido de los contratos orales; pero su prueba es salvable mediante testigos, grabaciones, ...

El artículo 1278 del Código Civil dispone que:

Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

Los requisitos esenciales para la validez los fija el artículo 1261 del Código Civil:

No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
Consentimiento de los contratantes.
Objeto cierto que sea materia del contrato.
Causa de la obligación que se establezca.

Podemos seguir buscando las definiciones en el Código Civil en el "Título II de los Contratos", pero hasta este momento nos son suficientes los conceptos introducidos para ver que en ningún caso la estampación de la firma en un papel es un requisito esencial para la validez de un contrato. ¿Por qué en el clausulado del contrato de ADSL nos obligan a devolver una copia firmada al ISP?. Pues porque es una cláusula privada del contrato impuesta por el ISP, no porque la Ley así lo dicte.

Esto tiene especial importancia cuando contratamos telemáticamente, pues no estamos en presencia física del proveedor del servicio y por lo tanto no hay un instante de tiempo en el cual ambas partes firmen el contrato.

¿Sería válida una copia de un contrato que recibimos por correo postal y que no viene firmada por el ISP?. Pues al no ser un requisito esencial para la validez del mismo, sería perfectamente válida.

El Código Civil nos da las líneas generales aplicables a la contratación, pero hay una Ley especial que trata la contratación a distancia Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación.

En el artículo 1 determina que será de aplicación a los contratos realizados telemáticamente y el artículo 3 que deberá enviarle una copia en soporte duradero al inicio de la prestación del servicio.

Pero no obliga a ningún requisito formal en cuanto al perfeccionamiento del contrato.

Hay otras Leyes especiales que también son de aplicación, pero para no aburrir con ellas, os invito a ver la presentación realizada por Cámara de Madrid donde trata el tema en detalle.

En concreto, el apartado 3.3.2 trata el perfeccionamiento del contrato:

3.3.2. El perfeccionamiento

La perfección del contrato no es sino el momento en el que éste comienza a producir efectos y se hacen exigibles
las obligaciones derivadas del mismo entre las contratantes.
Conocer el momento de la perfección de los contratos, en particular de los contratos electrónicos, es importante
por diversos motivos: por la necesidad de saber hasta qué momento pueden ser retiradas y revocadas la oferta y
la aceptación, y para conocer la norma aplicable.
El Art. 1262 del Código Civil establece que se entienden celebrados los contratos entre personas distantes:
«Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente
conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.
El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta».
Así podemos decir que el contrato produce efectos cuando la empresa contratante conozca la aceptación del usuario o el consumidor, y se presumirá que la conoce cuando no pueda ignorar la aceptación sin faltar a la buena fe.
Además de esta modificación, la LSSI añade que hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación».
del contrato tiene lugar a través de una página web cuando a través de un formulario incluido en la página web se realiza la solicitud del bien o del servicio que se oferta en ella.
«en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos podemos entender que el momento de la perfección

Luego si estamos contratando por Internet, en el momento en que pulsamos el botón de aceptar en nuestro formulario de contratación que visualizamos en el navegador, hemos perfeccionado el contrato. Seguidamente el proveedor nos remite una copia escrita del contrato y empieza a prestarnos el servicio.
"La buena fe" es un concepto jurídico indeterminado, por lo que queda muy bien hablar de ella, aunque no se sabe qué significa y queda a la libre interpretación del Juez.

Hasta aquí todo ha salido bien; pero, ¿cómo intentó el abogado del ISP confundir al Juez?. Pues sencillamente, argumentando que el contrato que había remitido a la empresa en la supuesta subrogación no estaba firmado por un representante del ISP.

De nuevo, uno no puede dejar de sorprenderse de que este tipo de acciones quede impune cuando se realizan ante un Tribunal, pero así es.

En el interrogatorio al representante de la empresa, el abogado del ISP trató de obtener una respuesta en el sentido de que si no había firma del ISP el contrato no se habría perfeccionado. Por suerte, el representante de la empresa tenía claro que la firma no era un requisito esencial, porque de haber reconocido que para él eso era fundamental, habría caído en la trampa del abogado del ISP. Estaría reconociendo por inducción del abogado que no había habido consentimiento por parte del ISP para la subrogación de la empresa y, por lo tanto faltaría un requisito esencial para la validez del contrato.

Como tampoco pudo invalidar el contrato de subrogación de la empresa, el siguiente paso fue nada más y nada menos que acusarla de falsificar el contrato y de haber preparado una estafa contra el ISP inventándose un negocio ficticio.

En las siguientes entradas iré esbozando estos nuevos disparates.

Como justifica la falta de legitimación activa el ISP

2011-06-03T10:07:00.000+02:00

Indice:
Trabajar en la nube o hacer castillos en el aire
Precaución inicial al contratar los servicios de ADSL
La empresa como consumidor. La limitación de responsabilidad.
La libre interpretación de las cláusulas de un contrato
Cómo justifica la falta de legitimación activa el ISP
El perfeccionamiento del contrato
¡Cuidado cuando te comuniques con tu ISP!
Reclamación por daños y perjuicios de una cuantía inferior a 900€
Recordar que estamos en una situación en la que se está creando una empresa, por lo tanto el emprendedor va contratando los servicios y realizando las inversiones necesarias para ponerla en marcha. Una vez constituida la empresa, estos gastos y servicios se pasan a las cuentas de empresa y las cuotas mensuales son pagadas por ella.

En esta situación, el emprendedor contrata los servicios de ADSL como persona física en Febrero de 2.002 y, posteriormente, subroga a la empresa en dicho contrato en Marzo de 2.002.

Todo aparentemente es correcto, el ISP le remite un nuevo contrato con los datos de la empresa y los cargos de las cuotas mensuales por el servicio se realizan en la cuenta bancaria de la empresa.

En el 2.005, cuando el ISP cancela unilateralmente el contrato y borra literalmente a la empresa de Internet, trata de justificar la falta de legitimación activa de la misma de la siguiente forma.

Los siguientes argumentos están extractados literalmente de la contestación a la demanda.

... conviene a esta parte poner de manifiesto en este momento procesal, la falta de legitimación activa de la actora respecto de la acción ejercida de contrario y ello por las causas que a continuación se relatan.
Así, tenemos que poner de manifiesto que el ISP no ha contratado servicio alguno con la demandante, razón esta por la cual venimos a invocar la citada excepción de falta de legitimación activa ad causam.
... al ISP no le consta haber formalizado contrato de prestación de servicios alguno con la citada mercantil ... sino que dicha relación jurídica se estableció con una persona física.
... impugna y no reconoce el contrato a nombre de la empresa ... y ello porque en los archivos de la compañía no consta ningún contrato suscrito con dicha mercantil.

El contrato que impugnan estaba a nombre de la empresa, pero además, en la demanda se adjunta el sobre franqueado por Correos en el que consta el nombre y dirección de la misma.

Por otro lado, ambos contratos no eran idénticos, sino que tenían diferencias incluso en su clausulado que llevaron al administrador de la empresa a enviar un fax al ISP para tratar de que se emitiera un nuevo contrato con las cláusulas originales. El texto del fax así como la correspondiente factura telefónica que confirmaba el envío del fax el día y hora indicados al número de fax del ISP, también estaban adjuntados a la demanda.

Ante esta prueba irrefutable de que el ISP había enviado algo a nombre de la empresa en las fechas en que se recibió el contrato subrogado a nombre de la empresa y el hecho de que todas las cuotas mensuales del servicio ADSL habían sido abonadas desde la cuenta de la misma, el abogado del ISP se limitó a indicar que lo que se había modificado era precisamente la cuenta bancaria pero no el titular del contrato, motivo por el que se había emitido un nuevo contrato.

El descaro en las respuestas no tiene límites, puesto que la cuenta bancaria no es un dato que se incluya en ninguno de los contratos.

En este punto es importante destacar que:

Si enviamos por Correo ordinario la copia del contrato para el ISP, puede que no llegue por fallos achacables a Correos, que el ISP la extravíe en su archivo, o que llegado el pleito no la reconozca. Conviene enviar la copia por correo certificado.
Ya hemos comentado anteriormente la importancia de determinar cuales son las condiciones generales de contratación en el momento del hecho, pero para poder demostrar las condiciones generales el día de la contratación, deberás de tener una certificación del texto del contrato, por lo que realmente deberías enviar un burofax al ISP con la copia del contrato.
En casos como éste, el sobre en el que el ISP envía los contratos indica claramente el destinatario, es decir, el titular del mismo. Es importante guardarlo junto con la copia del contrato.
Cualquier otra comunicación por fax, correo electrónico, ... también debe ser guardada junto con las facturas telefónicas que verifiquen que realmente se realizó la comunicación telefónica en el día y hora indicados en el fax.

Quizás parezca todo un poco paranoico, pero ante la desvergüenza del ISP, te puedes encontrar con que la demanda no prospera debido a que el demandante no está legitimado.

En este caso concreto, si la empresa no fuera titular del contrato, no puede demandar al ISP, debería demandarlo el emprendedor en nombre propio como persona física. Habrían conseguido desvincular el contrato de servicios de ADSL de la actividad empresarial y, por lo tanto reducir la posible indemnización.
En este caso, el Juez si reconoció la legitimación de la empresa para plantear la demanda, no sólo en base a la prueba aportada por la misma, sino también por la documentación aportada por el ISP que en numerosas comunicaciones internas hablaba de la empresa y de su administrador diferenciandolos perfectamente.

Si la falta de legitimación no cuela, entonces habrá que decir que el contrato nunca se perfeccionó y, en la siguiente entrada veremos a qué argucias recurren.

La libre interpretación de las cláusulas de un contrato

2011-06-02T11:57:00.000+02:00

Indice:
Trabajar en la nube o hacer castillos en el aire
Precaución inicial al contratar los servicios de ADSL
La empresa como consumidor. La limitación de responsabilidad.
La libre interpretación de las cláusulas de un contrato
Cómo justifica la falta de legitimación activa el ISP
El perfeccionamiento del contrato
¡Cuidado cuando te comuniques con tu ISP!
Reclamación por daños y perjuicios de una cuantía inferior a 900€
Repasemos algunas de las cláusulas típicas de un contrato de un proveedor de acceso a Internet. Las cláusulas suelen tener un sentido técnico preciso, pero cuando un abogado se atribuye el derecho de “interpretar la Ley” libremente, el resultado puede ser de lo más disparatado.

Conviene antes precisar el significado de “interpretar la Ley”.

Las Leyes, y un contrato es una ley privada que sólo se aplica a las partes contratantes, se hacen con la intención de que pueden ser aplicables a un gran número de casos, sin entrar a detallar casos concretos. Por eso, cuando se plantea una situación de hecho, hay que ver que Leyes pueden ser de aplicación y cómo se aplican a ese caso.

Sin entrar en detalles, una Ley se interpreta por los siguientes procedimientos:

Por la literalidad del texto, es decir, lo que directamente se entiende al leer la Ley. Si la Ley está redactada de una forma clara y precisa, se podría decir un “latizano” de los que le gustan a los abogados, “In claris non fit interpretatio”; es decir, si está claro no requiere interpretación.
Revisando la evolución histórica de la Ley. Sabiendo que es lo que pretende el legislador y cómo evoluciona la Ley, se puede llegar a comprender el verdadero alcance de la misma.
Utilizando métodos lógicos para alcanzar el significado de la Ley.
Considerando el sistema normativo al que pertenece y viendo sus interrelaciones con otras leyes del mismo. Como el sistema normativo tiene una finalidad, la Ley considerada ha de ser acorde con ella.
Buscando el elemento teleológico; es decir, su espíritu. Para ello, se considera el fin para el cual se hizo la Ley.

Dicho esto, tenemos a un experto en Leyes y contratos, es decir, un abogado, que presume de ser el máximo intérprete de las cláusulas del contrato con tu ISP. Si eres un profano en la materia legal o tienes escasos conocimientos, esto te coge desprevenido y, por vergüenza y prudencia vas a tender a pensar que esto es así hasta que empieces a oir las interpretaciones que puede llegar a hacer.

Recordar que estamos hablando en el contexto de una demanda planteada por una empresa a su proveedor de acceso a Internet (ISP) por haber cancelado sin previo aviso el contrato y haber borrado su presencia de Internet.

A principios de Febrero de 2005 la empresa iba a cambiar el domicilio donde tenía ubicado su servidor HTTP local y en el cual su ISP tenía domiciliado el contrato y por lo tanto prestaba el servicio ADSL y resto de servicios asociados.

El contrato incluía la siguiente cláusula:

El servicio ADSL se presta al CLIENTE en calidad de cliente final, para su uso exclusivo en su domicilio, no pudiendo este actuar de revendedor ni de distribuidor de ningún tipo frente a terceros ni utilizar el servicio ADSL fuera del domicilio de la instalación.

Pero si sólo tienes conocimientos jurídicos y no entiendes la literalidad del texto, pues a interpretar.

La cláusula se entiende perfectamente en su literalidad si tienes una mínima noción de lo que es el ADSL que te suministran a través del bucle de abonado de tu línea telefónica.

En Marzo de 2005 la empresa tenía previsto instalar su servidor HTTP local y tener acceso ADSL en otro domicilio, por lo que se dirigió por escrito a su ISP para que hiciera el correspondiente traslado del servicio al nuevo domicilio y pidiendo que le mantuvieran la IP fija asociada a su servidor HTTP local.

El gran problema para la empresa era precisamente mantener la IP fija, si la modificaba, tendría que reprogramar diversas aplicaciones informáticas que daban servicio a su portal y además los diversos enlaces que se habían difundido por los buscadores de Internet dejarían de ser válidos.

El argumento del abogado del ISP que expuso ante el Juez fue que “al haber solicitado la portabilidad la línea al ISP a otro domicilio se había incumplido la cláusula anterior, pues esta indica que no se podía utilizar el servicio ADSL fuera del domicilio de la instalación”.

Aunque cualquier usuario medio entiende que dicha cláusula lo único que pretende es que no hagas un agujero en la pared y compartas tu ADSL con el vecino, el abogado insistía en que el experto en contratos era él.

El letrado insistía una y otra vez, “si pidió que le portaran el ADSL a otro domicilio incumplió la cláusula citada”.

¿Quizás quería decir el letrado que la empresa pretendía conectar un cable a la roseta telefónica y desplegar varios kilómetros de cable por las calles de Madrid hasta el nuevo domicilio?

Evidentemente, no sabía de que hablaba y por lo tanto no tenía capacidad para interpretar la cláusula o por el contrario hacía “fraude de ley” al interpretar de una manera incorrecta la cláusula.

El problema de encontrar abogados especializados en tecnologías de la información, ya lo trataremos otro día.

Por aquel entonces el ISP revendía los servicios de otros proveedores, por lo que no tenía infraestructura de red propia para poder realizar los cambios de domicilio directamente, pero el proveedor del bucle de abonado telefónica podía trasladar el servicio ADSL a otro domicilio de forma trasparente para el proveedor de ADSL, siempre y cuando el nuevo domicilio dependiera de la misma central telelefónica. No era el caso, por lo que había que dar de baja el contrato actual de ADSL y volver a contratar con el mismo proveedor en el nuevo domicilio situado en un municipio distinto.

Este tipo de cambios de domicilio en los contratos de telefonía se resuelve sin contratiempos, pero cuando hay otros servicios prestados por el mismo bucle de abonado, la cosa se complica.

Si no podía demostrar que la empresa había incumplido alguna cláusula que justificara la resolución del contrato de forma unilateral por el ISP, había que rebajar la posible indemnización, así que seguimos revisando cláusulas.

Otra cláusula del contrato detallas los servicios de ADSL que consistirá en:

Una línea ADSL
Unos servicios adicionales
Dominio propio ...
Cuentas de correo ...
100 MB de espacio web ...
...

Está claro para cualquiera y, el Código Civil así lo contempla, que una obligación puede estar compuesta de una obligación principal y otras accesorias, siendo todas ellas de obligado cumplimiento.

Pues bien, para el letrado del ISP el contrato sólo era de “servicios de ADSL”; es decir, la cuota mensual pagada por la empresa tan sólo era por la línea ADSL y el resto de servicios adicionales eran cortesía del ISP a título gratuito.

Otra vez, por ignorancia o en fraude de ley, el letrado del ISP pretendía justificar que si había provocado algún daño a la empresa al borrar todos los contenidos alojados en su espacio web, eliminar sus cuentas de correo, bloquear su dominio, ... al ser servicios gratuitos sin coste, tampoco daban lugar a indemnización alguna.

Por suerte, en este caso, el Juez vio clara la intención del letrado y le pidió que no insistiera más si no obtenía la respuesta que esperaba.

Para terminar por hoy, vamos a citar la cláusula donde se indica el domicilio para las comunicaciones.

Tras borrar de Internet a la empresa y, recuperarse el administrador del shock producido, lo primero que hizo fue remitir un telegrama al domicilio indicado en el contrato vigente pidiendo que le devolvieran sus contenidos alojados en el espacio web.

No tuvo respuesta alguna.

Varias semanas después, tras contratar a un bufete de abogados, éstos remitieron un burofax solicitando lo mismo al domicilio indicado en el contrato que fue contestado por el ISP en el sentido de no reconocer negligencia alguna y sin devolver los contenidos alojados en su espacio web.

Los contenidos se habían perdido para siempre.

Si confías en que tus documentos personales o empresariales, fotos, videos, ... van a estar en Internet alojados de forma segura en algún proveedor de hosting u otros servicios, ¡piénsatelo dos veces!.

Tendrás que seguir manteniendo tus propias copias de seguridad. Si tus documentos son modificados en la red por varios usuarios, tendrás que bajarte de forma periódica las últimas versiones a una copia de seguridad local y mantener tu propia política de control de versiones. Como tus instalaciones serán de lo más normal, no olvides hacer una copia de la copia de seguridad y guardarla en un lugar distinto, por si hay un incendio o inundación.

¡Hemos llegado al absurdo!.

A pesar de que los servidores de los ISP´s estén en Centros de Proceso de Datos preparados para mitigar cualquier contratiempo, nadie evita que por una negligencia humana voluntaria o involuntaria, tu espacio web sea eliminado y ellos no asuman responsabilidad alguna.

Volviendo a la importancia de la cláusula que determina el domicilio para las comunicaciones. En su contestación a la demanda, el ISP no reconoció haber recibido el telegrama de la empresa pidiendo la devolución de sus contenidos, pero el telegrama fue entregado según Correos. Además, respondieron al burofax del bufete de abogados que le fue remitido a la misma dirección.

Por si todo esto fuera poco, cuando el ISP contestó a la demanda adjunto como pruebas algunas comunicaciones internas mantenidas con la empresa. Entre ellas una singular, reconocía que en Mayo de 2005 todavía les constaba activo el espacio web asociado a la empresa. Es decir, el ISP podía haber devuelto los contenidos alojados en su espacio web cuando la empresa se los reclamó por telegrama, o después cuando lo hizo su bufete de abogados, pero otra vez por negligencia no lo hicieron.

Los contenidos eran los cursos que la empresa vendía por Internet y que habían sido valorados por un perito independiente como uno de los daños más importantes sufridos por la misma.

A pesar de todo ello, el Juez de primera instancia se limitó a aplicar la cláusula de limitación de responsabilidad comentada anteriormente.

¡Increible, pero cierto!

La empresa como consumidor. La limitación de responsabilidad

2011-06-01T10:55:00.000+02:00

Indice:
Trabajar en la nube o hacer castillos en el aire
Precaución inicial al contratar los servicios de ADSL
La empresa como consumidor. La limitación de responsabilidad.
La libre interpretación de las cláusulas de un contrato
Cómo justifica la falta de legitimación activa el ISP
El perfeccionamiento del contrato
¡Cuidado cuando te comuniques con tu ISP!
Reclamación por daños y perjuicios de una cuantía inferior a 900€
El contrato de prestación de servicios que nos facilita nuestro ISP (Proveedor de Acceso a Internet) está dentro de la categoría de los denominados contratos de adhesión.

Para el Derecho civil los contratos que se firman entre las partes se supone que reflejan el acuerdo al que han llegado ambas tras un periodo de negociación. Esta supuesta igualdad en la capacidad de negociación se rompe en los contratos de adhesión. La suministradora del servicio suele tener un contrato tipo que ofrece a sus clientes sin que éstos tengan ninguna posibilidad de negociar las cláusulas del mismo, lo que puede dar lugar a numerosos abusos.

Los contratos de adhesión se caracterizan porque son redactados unilateralmente por una de las partes y la otra parte sólo puede aceptarlo en su integridad o rechazarlo.

Los aspectos generales de los contratos están regulados por el Código Civil en el LIBRO CUARTO. DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS. TÍTULO II. DE LOS CONTRATOS y para proteger al consumidor de las cláusulas abusivas se han desarrollado diversas Leyes especiales. En particular, sería de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Luego tenemos Leyes especiales, el Código Civil y el contrato privado que van a regular las condiciones de prestación del servicio. La Leyes especiales tienen un rango superior al Código Civil, por lo que se ha de aplicar lo que éstas dispongan y, subsidiariamente lo que diga el Código Civil. Igualmente, el Código Civil tiene un rango superior al contrato privado.
Dado el rango superior de las Leyes frente al contrato privado, todas las cláusulas que vayan en contra de lo que dicten las Leyes y las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho, y se tendrán por no puestas. En particular, el “Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre” detalla en el Capítulo II el concepto de “cláusula abusivas”.
Llegados a este punto podemos sentirnos erróneamente más tranquilos ya que aunque no hayamos entendido la relevancia de las cláusulas del contrato, las Leyes nos protegen ante los posibles abusos.
Lo primero que hay que tener en cuenta es a quién protege la “Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias”.

LIBRO I.
DISPOSICIONES GENERALES.
TÍTULO I.
ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DERECHOS BÁSICOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.
CAPÍTULO I.
ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Está norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios.
Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.
A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Artículo 4. Concepto de empresario.
A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.
...
Artículo 7. Concepto de proveedor.
A efectos de esta norma es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución.

Cuando una empresa contrata el servicio de ADSL por lo general será para utilizarlo en algún área de su actividad empresarial (márketing, ventas, ...) por lo que que no encajan en la definición dada en el “Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario”. Por lo tanto. si el que contrata el servicio al ISP es una empresa, no está protegida por dicha Ley y las cláusulas del contrato se mantienen en su totalidad.
Se supone que la empresa contratante está en igualdad de condiciones que la empresa proveedora del servicio para poder negociar las cláusulas del contrato y por lo tanto no necesita una protección adicional como sería en el caso de los consumidores.

En consecuencia, si eres una empresa, tendrás que regirte por el Código Civil y las cláusulas del contrato. Supongamos las típica cláusula de limitación de responsabilidad, que suele incluirse en los siguiente términos:

En todo caso, la responsabilidad del ISP estará limitada al montante total de cuotas efectivamente pagadas por el CLIENTE en virtud del presente contrato, excluyéndose expresamente toda responsabilidad por daños directos o indirectos, daño emergente y/o lucro cesante.

Recordamos que estamos contratando con un ISP el acceso ADSL, el dominio, el espacio web, las cuentas de correo, ...

Supongamos:

que el coste mensual del servicio es de 40 euros,
que estamos unos 3 años (36 meses) poniendo en marcha nuestro negocio virtual,
que durante estos años hemos desarrollado múltiples documentos en diversos formatos que están alojados en nuestro espacio web,
que hemos establecido relaciones con cientos de clientes a través de nuestras cuentas de correo asociadas al dominio
que tenemos un posicionamiento correcto y recibimos miles de visitas diarias a nuestro portal

En definitiva, hemos conseguido poner en marcha nuestro proyecto de negocio virtual.

¿Cuánto le costaría al ISP borrar todos nuestros documentos del espacio web, eliminar nuestras cuentas de correo, bloquear nuestro dominio y eliminarnos de Internet?. Pues si como ya hemos dicho, somos una empresa y las Leyes especiales no anulan las cláusulas abusivas, estaremos a lo firmado en el contrato; es decir, le costará exactamente 1.440 euros (40 €/mes*36meses), según lo establecido en la cláusula de limitación de responsabilidad.

Descubres un nicho de negocio en Internet, pones toda tu ilusión, tiempo y esfuerzo en poner en marcha un negocio virtual y, aquél que es un simple suministrador de servicios de acceso a Internet, que está obligado a cumplir lo pactado en un contrato de prestación de servicios, puede incumplir todas sus obligaciones hasta el extremo de borrarte de Internet por el módico precio de 1.440 euros.

¡Esto es así por sentencia judicial dictada en primera instancia en 2010 por un Juez español!

Supongamos, como es el caso que el ISP ha cancelado el contrato sin previo aviso por un supuesto error. Para apelar esta sentencia hay que recurrir al Código Civil y aplicar la responsabilidad contractual o extracontractual.

Art. 1102 La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula.
Art. 1103 La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.
...
Art. 1902 El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado

Ahora el problema es demostrar que hubo dolo o negligencia, de manera que la cláusula de limitación de responsabilidad quede anulada.
Resumiendo, si eres una empresa estás obligada por las cláusulas del contrato, sin que se puedan considerar nulas por ser abusivas para el resto de usuarios y consumidores. En caso de incumplimiento del contrato por parte del ISP recibirás lo pactado en la cláusula de limitación de responsabilidad y, si consideras que puedes probar el dolo o negligencia, podrás exigir todos los daños y perjucios y/o lucro cesante que el ISP te haya probocado.

Qué es el dolo o la negligencia queda para el siguiente tema, pero antes hay que tener en cuenta otra importante cláusula que suelen incluir los ISP en sus contratos:

Modificación de las Condiciones Generales. El ISP, podrá en cualquier momento, modificar las presentes condiciones generales o introducir nuevas condiciones de uso, bastando para ello comunicarlo en la Página de Acceso al Servicio con un preaviso de 15 días. Dichas modificaciones sólo serán aplicables a partir de su entrada en vigor.

Es decir, como empresa son de aplicación las Condiciones Generales del contrato, pero si un día surge un conflicto, hay que ver las Condiciones Generales que están vigentes en la página web indicada por el ISP, pues ésas son las que regulan el contrato y pueden haber cambiado sustancialmente.

Te puedes encontrar con la sorpresa de que la cláusula de limitación de responsabilidad que en su día te impusieron ha sido modificada y, por ejemplo, incluye expresamente su inaplicabilidad en el caso de que concurra dolo o negligencia. Lo cual facilita las posibles reclamaciones de daños y perjuicios.

El ISP en su defensa puede limitarse a invocar las Condiciones Generales iniciales y deberás ser tú el que demuestre, una vez más, que el ISP está dolosamente tratando de manipular y falsear las pruebas para reducir la cuantía de su responsabilidad.

Precaución inicial al contratar servicios de ADSL y otros servicios adicionales con un ISP (Internet Service Provider)

2011-05-31T10:59:00.000+02:00

Indice:

Trabajar en la nube o hacer castillos en el aire
Precaución inicial al contratar los servicios de ADSL
La empresa como consumidor. La limitación de responsabilidad.
La libre interpretación de las cláusulas de un contrato
Cómo justifica la falta de legitimación activa el ISP
El perfeccionamiento del contrato

Antes de que una empresa pueda contratar en su nombre, es decir, que tenga personalidad jurídica, lo habitual es que el emprendedor vaya contratando los servicios y adquiriendo los equipos necesarios para poner en marcha su nueva actividad.

Así que, a finales de 2001 el emprendedor buscó la mejor oferta y contrató en su nombre, es decir, como persona física, el servicio principal de ADSL, que incluía otros servicios adicionales necesarios para la creación de un portal en Internet:

Acceso a Internet garantizado 24 horas
Dominio propio .com/.org o .net
Alojamiento de páginas : 100 MB para tus páginas web asociadas a tu dominio
Correo electrónico : 10 cuentas de 10MB y 1 de 100MB, todas ellas asociadas al dominio.
IP fija y pública
...

Hay que tener en cuenta que en este caso, el emprendedor es Ingeniero de Telecomunicaciones especializado en el área de Telemática y con experiencia profesional en el desarrollo de complejos sistemas de información.

La idea de negocio era crear un portal de teleformación que comercialice su oferta formativa directamente a través de una tienda virtual.

En 2001 hablar de eLearning o formación online, era algo realmente novedoso y que estaba empezando. En aquel entonces no existía todavía Moodle como paradigma de plataforma de teleformación, así que había que hacer un desarrollo a medida que hiciera viable que :

Los potenciales clientes pudieran recorrer el catálogo de cursos
Poder estudiar algunos capítulos y realizar ejercicios de forma gratuita con la finalidad de que conocieran la calidad de los cursos y el funcionamiento de la plataforma de teleformación.
Contratar y pagar los cursos online
Realizar los cursos de forma autónoma mediante el tutelaje virtual de la aplicación y, adicionalmente hacer uso de tutores personales para responder a sus dudas.
Una vez finalizado el curso, se le entregaría automáticamente su correspondiente diploma.

El modelo de negocio era pues totalmente automático, pero se requerían otros servicios no suministrados por el ISP escogido para crear la parte dinámica del portal.

Dado que el emprendedor es un especialista en la materia optó por instalar en el despacho ubicado en su propio domicilio un servidor de páginas web (servidor HTTP local), un servidor de base de datos y desarrollar las aplicaciones necesarias para que todo el contenido dinámico de su portal de teleformación fuera servido desde su propio servidor HTTP.

Aunque la velocidad contratada inicialmente era de 256Kbps de bajada y 128Kbps de subida, unos sencillos cálculos confirmaban que si las páginas dinámicas fueran de tamaño aproximado de 12,8K, podían ser servidas hasta 10 páginas por segundo (256Kbps/12,8Kb/página). Sería un sueño llegar a tener 10 alumnos por segundo navegando por la aplicación de teleformación, así que con esa velocidad tenía suficiente para empezar.

El espacio web facilitado por el ISP quedaba reservado para alojar los contenidos más pesados. Las páginas de los cursos con gráficos, fotos, ... podían llegar a tener de media 50KB, por lo que en el espacio web podrían alojarse inicialmente unas 2000 páginas (100MB/50KB). El ISP tenía sus servidores web alojados en su Centro de Proceso de Datos y conectados a Internet con la máxima velocidad, por lo que no habría que preocuparse de los tiempos de descarga de los contenidos alojados en él.

Los visitantes del portal se conectarían directamente al dominio del portal http://www.forinfor.net/ y se les mostraría una página inicial con información corporativa y una parte dinámica con el catálogo de cursos que era generada desde el servidor HTTP local. Si accedían a cualquier enlace de la parte dinámica, el servidor HTTP local les facilitaría la información y crearía los enlaces necesarios hacia los contenidos alojados en el espacio web del ISP para mostrar las páginas de cursos, gráficos, fotos, ... de forma transparente para el usuario.

La instalación del ADSL en su despacho, tardó más de lo previsto, pero finalmente en Febrero de 2002 ya la tenía operativa.

El ISP envió dos copias del contrato al emprendedor, debiendo devolver firmada una al ISP y conservar la otra. Cosa que hizo, por ser condición impuesta por el ISP en su contrato y para dar nacimiento al mismo.

El contrato recibido estaba a su nombre, como persona física; y, dado que para entonces la empresa ya tenía personalidad jurídica, pidió telefónicamente que lo pusieran a nombre de la misma y los recibos se cargaran en la cuenta bancaria de la misma. Técnicamente hablando, la empresa se subrogó en el contrato del emprendedor, manteniendose las mismas condiciones técnicas y económicas.

En Marzo de 2002 recibió un nuevo contrato a nombre de la empresa en el cual se habían modificado algunas condiciones técnicas que aunque pidió que le cambiaran, finalmente firmó y devolvió la copia al ISP.

En este momento, tenía los servicios y medios necesarios para iniciar la comercialización de formación online.

Años después, cuando el ISP canceló unilateralmente el contrato sin previo aviso, en la demanda judicial se pusieron de manifiesto importantes detalles a tener en cuenta en este momento y, que gracias a la meticulosidad del emprendedor y el orden que le gusta aplicar a su trabajo, pudieron ser en primera instancia solventadas.

Devolver la copia firmada del contrato como persona física: Si como persona física no hubiera devuelto la copia firmada, el contrato no hubiera llegado a nacer (perfeccionarse) y, por lo tanto, no podría haber realizado la subrogación posterior a nombre de la empresa. Aunque hoy en día, tras estudiar Derecho civil y, concretamente los temas de obligaciones y contratos, considero que no sería necesario, los abogados externos que plantearon la demanda hicieron mucho incapié en su importancia.
Devolver la copia firmada del contrato como persona jurídica: En este momento, se estaría produciendo la subrogación de la empresa, que sería la titular del servicio de ADSL y servicios adicionales.
Conservar las copias de ambos contratos y todas las comunicaciones realizadas por el ISP.

Saber quién es el titular del contrato en un momento dado, determina quién tiene la legitimidad para interponer una demanda y, aunque parezca absurdo, habrá que poder demostrarlo.

Aunque el ISP nos invita a devolver por correo postal ordinario la copia firmada, es conveniente que al menos se haga por correo certificado, aunque el destinatario sea un apartado de correos. Así, podremos demostrar que le enviamos algo en esa fecha y que él lo recibió, pero si queremos certificar el contenido del envío no nos quedará más remedio que recurrir al burofax con certificación de texto y acuse de recibo.

Quizás parezca exagerado, pero en caso de conflicto, las cláusulas de ese contrato serán las que deban aplicarse para resolverlo y, ¿cómo demostrar que eran esas y no otras?.

En Febrero de 2005, tras cancelar el contrato unilateralmente, la empresa interpuso una demanda contra su ISP para reclamar los daños y perjuicios que le había causado su acción.

La respuesta del ISP fue sorprendente:

No reconocía la subrogación de la empresa al contrato de ADSL y servicios adicionales.
Afirmaba que ese contrato nunca salió de sus instalaciones.
Afirmaba que las características técnicas del servicio prestado eran para uso particular y que no servían para realizar ningún tipo de actividad comercial en Internet
En consecuencia, el supuesto negocio virtual nunca llegó a existir y acusaba al administrador de la empresa de haber maquinado una estafa

Con lo cual, la empresa no tenía legitimación para interponer la demanda. Dejaba en manos del Juez decidir si la admitía o no y, una vez admitida, si aceptaba o no los términos de la misma.

Los contratos privados, el Código Civil y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, entre otras, nos dan los argumentos jurídicos para defender nuestra legitimidad para interponer una demanda, pero también permiten al contrario utilizarlos para tratar de confundir al Juez y defender su inocencia.

Para los legos en el Derecho, verificar que se puede mentir descaradamente y decir cualquier barbaridad por escrito y ante un Juez, no deja de sorprender.

¡Cómo se salvo el tema de la legitimación y las cláusulas del contrato!, lo describiremos en la siguiente entrada.

Trabajar en la nube o hacer castillos en el aire

2011-05-30T19:00:00.000+02:00