miércoles, 11 de enero de 2017

Los hiperenlaces y la responsabilidad penal de los blogueros

Como ingeniero cuando oigo hablar de un hipertexto, hipervínculo, hiperenlace, vínculo, enlace, ... pienso en una página web codificada en HTML que incluye etiquetas del tipo "anchor":
<A HREF="http://www.ForInfor.net">Texto del Hiperenlace</A>
Los hiperenlaces son el hilo con que se teje la gran tela de araña mundial (WWW) y permiten navegar cómodamente a contenidos disponibles en internet.
Parece difícil que incluir esta etiqueta en una página web se pueda convertir en un delito penal, pero podría serlo como consecuencia de facilitar el acceso a contenidos que  violen derechos de autor, propiedad intelectual, privacidad, ... Hay que mirar el hiperenlace desde el punto desde un punto de vista jurídico.
Por ejemplo, si realizara una búsqueda en Google para conocer la historia del hipertexto, me mostraría un enlace del tipo:

Historia del hipertexto

www.hipertexto.info/documentos/h_hipertex.htm

El origen de la idea de hipertexto se remonta a Vannevar Bush (1890-1974). En julio de 1945, Bush, jefe del Departamento de Investigación y Desarrollo ...
Si esta "Tesis doctoral" está indexada por Google es porque en algún servidor HTTP del mundo alguien ha alojado este fichero y el buscador lo muestra en el conjunto de resultados de la consulta realizada. Si la autora no hubiera querido que se indexara y fuera público, tendría que haber evitado publicarlo en Internet. Una vez publicado habrá sido descargado miles de veces y almacenado en otros miles de servidores HTTP, discos duros, memorias USB, ... y le será imposible controlar que terceros lo redistribuyan incluso versionando el original.
El hecho de que sea accesible en internet no nos da derecho a utilizarlo :
  • El que un documento sea de libre acceso a través de internet no significa que no esté sometido a derechos de autor
  • Cuando un documento libremente accesible en internet no tiene ninguna información sobre derechos de autor significa lo mismo que si pusiera TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS
Si leemos el documento vemos que su autora lo publica utilizando una licencia Creative Commons, así que se puede utilizar siempre que se reconozca la autoría de María Jesús Lamarca Lapuente y no se utilice con fines comerciales.
Esta obra está licenciada bajo las siguientes condiciones:  
Creative Commons License
Podría cuestionarse si Google cumple o no con la licencia CC, y quizás se concluyera que está utilizando este enlace con fines comerciales sin indicar la autoria, ya que obtiene unos importantes ingresos por la publicidad. ¿Pero que sería de Internet y de esta interesante Tesis Doctoral si Google no hiciera esto?. Quizás cayera en el olvido y estoy seguro que a la autora le enorgullece que haya quien siga leyendo su tesis doctoral.
Pero cuando un hiperenlace lleva a contenidos que infringen los derechos de propiedad intelectual con el objetivo de generar un tráfico que permita lucrarse con los ingresos por publicidad o de otro tipo, ya se ha excedido el uso previsto para el hiperenlace. El hipervínculo transciende lo técnico y  se sitúa en el terreno jurídico.
Según el art. 270 del  Código Penal el infractor se arriesga a una pena de prisión de 6 meses a 4 años:
Artículo 270
  1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, ...
  2. La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios ... 
Precisamente Google no comete el ilícito penal por "facilitar de modo neutral y limitándose a un mero tratamiento técnico" los hiperenlaces aunque sea sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o cesionarios.
Para cometer el delito han de darse los cuatro supuestos:

  1. ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto
  2. en perjuicio de tercero, facilitar de modo activo y no neutral
  3. sin limitarse a un tratamiento meramente técnico
  4. ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios
Parece que describen aquellas web que permiten buscar películas, libros, revistas, ... y te ofrecen enlaces para descargar esos contenidos.
Un bloguero es difícil que llegue a cometer los cuatro supuestos  que dan lugar al ilícito penal, luego no habría problema por incluir hiperenlaces en un post.
También hay que ver si se vulnera el artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual por realizar una comunicación pública y este tema transciende a la legislación española y es tratado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los casos Svensson:
24 Aclarado este punto, tal como se deriva de reiterada jurisprudencia, para poder ser incluida en el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, también es necesario que una comunicación como la controvertida en el litigio principal –que se refiere a las mismas obras que la comunicación inicial y que ha sido realizada a través de Internet como la comunicación inicial, es decir, con la misma técnica,– se dirija a un público nuevo, a saber, un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público (véanse, por analogía, la sentencia SGAE, antes citada, apartados 40 y 42; el auto de 18 de marzo de 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C‑136/09, apartado 38, y la sentencia ITV Broadcasting y otros, antes citada, apartado 39).
25 En el presente asunto debe señalarse que una puesta a disposición de obras, mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, como la controvertida en el litigio principal no conduce a comunicar dichas obras a un público nuevo.
26 En efecto, el público destinatario de la comunicación inicial era el conjunto de los usuarios potenciales de la página en la que se realizó, porque, sabiendo que el acceso a las obras en esa página no estaba sujeta a ninguna medida restrictiva, todos los internautas podían consultarla libremente.
27 En estas circunstancias procede hacer constar que, cuando el conjunto de los usuarios de otra página, a los que se han comunicado las obras de que se trata mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, podía acceder directamente a esas obras en la página en la que éstas fueron comunicadas inicialmente, sin intervención del gestor de esa otra página, debe estimarse que los usuarios de la página gestionada por este último son destinatarios potenciales de la comunicación inicial y forman, por tanto, parte del público tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial.
28 En consecuencia, dado que no existe un público nuevo, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen una comunicación al público como la del litigio principal.
 y Bestwater:
El mero hecho de que una obra protegida, libremente disponible en un sitio de Internet, se inserte en otro sitio de Internet por medio de un enlace utilizando la técnica de la «transclusión» («framing»), tal como se utiliza en el litigio principal, no puede calificarse de «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, en la medida en que la obra de que se trate no se comunica a un público nuevo, ni la comunicación se produce utilizando un medio técnico específico diferente del medio de la comunicación de origen.
La interpretación del TJUE parte de una concepción amplia de lo que es un acto de comunicación pública y puesta a disposición del público. Un enlace sí es un acto de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición del público. Ahora bien, los enlaces, aunque sean actos de puesta a disposición, no son actos de “comunicación pública” en el sentido de la Directiva 2001/29/CE que requieran la autorización de los titulares de derechos, salvo que se dirijan a un público nuevo, no contemplado por los titulares de derechos en el momento de autorizar la comunicación inicial. No existe un público nuevo, por ejemplo, cuando los titulares de derechos sobre la obra enlazada habían autorizado que la obra fuera libremente accesible para todos los "internautas".
Los blogueros pueden estar tranquilos desde el punto de vista penal a la hora de incluir enlaces en sus post.

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