viernes, 20 de noviembre de 2015

Sobre el efecto disuasorio de las multas y el órgano que las aplica

Hace unos días me llegó en un resumen de prensa la siguiente noticia:
Competencia multa a Orange por retener a 525 usuarios
EL PAÍS Titulares Economía - 04Nov201509:21
... con 120.000 euros a Orange por impedir de forma injustificada el cambio de compañía a 525 usuarios de telefonía fija entre 2013 y 2014. Orange ha alegado la causa denominada línea inactiva en un 17% de los rechazos de portabilidad. Esta ...
y me vino a la mente cuando terminé perdiendo hasta el número de teléfono en un intento de portabilidad y se me acusó de haberlo provocado.
¿Cómo es posible que la vía judicial les salga gratis y en la vía administrativa les cueste miles de euros?.
Quizás la respuesta sea que en una se debería indemnizar al particular afectado y en la otra se ingresa en las arcas del Estado, aunque considero más probable que sea debido a la especilización. En un caso tenemos un órgano especializado en competencia, protección de datos, ... que además de su formación en Derecho está especializado en materias concretas y, en el otro caso, a personal con una formación generalista. Llevado al mundo de la medicina, es como ser diagnosticado por un médico de familia o un médico especialista. Uno sabe un poco de casi todo y otro lo sabe casi todo de un poco. En cualquier caso, sea bienvenida cualquier institución que controle el buen hacer de las operadoras.
La cuestión es: ¿qué suponen estas multas para una operadora de este nivel?.
Del titular anterior, se desprende que cada usuario retenido y contabilizado le ha costado 228,6 euros; cantidad que no justificaría que un particular se embarcara en un proceso judicial para reclamar esa cuantía.
Buscando en Google cuántas multas ha tenido esta misma operadora en el último año y sin ánimo de ser exhaustivo, en los primeros resultados del último año se obtiene:
Según los datos publicados la facturación de esta operadora en España durante 2014 fue de 3.843 millones de euros con un beneficio de 336,7 millones.
Esta pequeña reseña de multas supone un 0,85% de la facturación y un 9,7% del beneficio. Son cantidades fácilmente asumibles que por los resultados no parece que tengan efecto disuasorio ni impidan que estos hechos se puedan volver a repetir.
Los afectados por este tipo de acciones pueden obtener una satisfacción moral por la vía Administrativa y les animo a que no dejen pasar las infracciones que sufran y denuncien directamente en:
No estaría de más que para proteger a los consumidores, profesionales y pequeños empresarios se incrementara la cuantía de las multas para que tengan efecto disuasorio real y se crearan "Juzgados de asuntos TIC" que al igual que los Juzgados de lo Mercantil, de Familia, ... estuvieran especializados en resolver asuntos relacionados con las TIC y que permitieran a los afectados obtener una satisfacción económica ante este tipo de situaciones.

viernes, 5 de junio de 2015

No asumen responsabilidad alguna por evento humano, alienígena o divino.

Si uno quisiera crearse una página web gratis, podría recurrir a Wix que tiene millones de usuarios. 
Hasta ahí todo normal.
Pero, ¿cuáles son sus términos de uso?. Doy por hecho, que salvo el que los redacta y yo, nadie en el Universo los ha leído; por la sencilla razón, de que son de Ciencia ficción-jurídica.
Hago referencia a los términos de uso "Última revisión: Agosto 13, 2015", ya que me ha hecho modificar este post que escribí en Junio y que titulé:
¿Cuál es la posiblidad de una "batalla intergaláctica" que afecte a la Nube?
En aquel momento Wix consideraba como un evento incontrolable que una batalla intergaláctica pudiera afectar a su sitio web.
20. Eventos incontrolables.
Bajo ninguna circunstancia se responsabilizará a Wix por retrasos o fallas en el sitio web o por los servicios o información en el sitio web que se produzcan, directa o indirectamente, a raíz de lo siguiente o en conexión con eventos fuera del control razonable de Wix, incluidos, entre otros: fallas de internet, fallas en equipos, fallas eléctricas, huelgas, disputas laborales, motines, insurrecciones, alteraciones civiles, escasez de mano de obra o materiales, incendios, inundaciones, tormentas, terremotos, explosiones, actos fortuitos, guerras, terrorismo, batallas intergalácticas, actos gubernamentales, sentencias judiciales, de agencias o tribunales o el incumplimiento de terceros. Las disposiciones de este párrafo se agregan, sin intención de limitar ni modificar, la sección de Limitación de responsabilidad como se estableció anteriormente.
Sólo ese evento ya era motivo para esbozar como mínimo una sonrisa, lo que uno se pregunta es ¿cómo Wix ha podido publicar este "evento fuera del control razonable de Wix"?.
Consideré varias opciones:
  1. Tienen la convicción de que es un hecho posible. ¡Hay vida extraterrestre y es agresiva!.
  2. La traducción era automática o realizada por alguien que no domina el castellano y en realidad quisieron poner otra cosa. Pero si se cambiaba el idioma de la página a inglés, podía leer "...intergalactic struggles,...".
  3. Era un mensaje jurídico, por el  que si se aceptaban esos términos de uso, les eximía de cualquier responsabilidad por absurda que pueda parecer.
  4. ...
¡Probablemente la más maquiavélica de todas las posibilidades era la correcta!.
Como es un  ejemplo que suelo citar con frecuencia para mostrar la importancia que tiene leerse los contratos de los proveedores de cualquier tipo de servicio en la Nube de Internet, recientemente alguien me hizo una observación: "también incluyen los 'actos de Dios'"
11. Limitación de la responsabilidad

Hasta el máximo alcance permitido por la ley en cada jurisdicción aplicable, Wix, sus oficiales, directores, accionistas, empleados, afiliados y/o agentes, no tendrá responsabilidad hacia usted por ningún daño directo, indirecto, incidental, especial, punitivo, ejemplar o consecuente, incluyendo los daños que resulten de (1) errores, equivocaciones o imprecisiones de cualquier contenido; (2) lesiones personales o daños a la propiedad relacionados con su uso de los Servicios Wix; (3) el acceso no autorizado o uso de nuestros servidores y/o de cualquier información personal u otra información almacenada en ellos; (4) las interrupciones o cesación de la transmisión de y hacia los Servicios Wix; (5) el uso o visualización de contenido o Contenido de Usuario publicado, enviado por correo electrónico, transmitido, o de cualquier forma puesto a disposición a través de los Servicios Wix; y/o (6) los eventos más allá del control razonable de Wix, incluyendo fallas de Internet, daños de equipos, fallas de suministro eléctrico, huelgas, disputas laborales, disturbios, insurrecciones, asonadas, escasez de mano de obra o materiales, incendios, inundaciones, tormentas, terremotos, explosiones, actos de Dios, guerra, terrorismo, conflictos intergalácticos, acciones gubernamentales, órdenes de las cortes, agencias o tribunales, o el incumplimiento de terceros.
Usted reconoce y acepta que estas limitaciones a la responsabilidad son asignaciones de riesgo acordadas que constituyen en parte la remuneración por los servicios que le presta Wix, y que dichas limitaciones aplicarán incluso si Wix ha sido advertido de la posibilidad de dichas responsabilidades.
Los Términos de uso han evolucionado para que sus usuarios entiendan que no asumen responsabilidad alguna por evento humano, alienígena o divino.
Quizás, el último párrafo de la cláusula anterior indique lo máximo a lo que puedes aspirar si el riesgo se transforma en siniestro; es decir, a que te devuelvan una parte del importe de las cuotas de servicio que hayas pagado al proveedor.
Esto además de la sonrisa inicial, generó un buen debate sobre qué consideran ¿actos de Dios?.

lunes, 16 de marzo de 2015

El lugar de celebración del contrato y la ley que lo regula

En un litigio entre empresas españolas será la Ley Orgánica del Poder Judicial la que determine las pautas para resolver los conflictos de jurisdicción y competencia; pero, ¿qué sucede cuando el conflicto surge entre una empresa española y una extranjera en el ámbito de la Unión Europea?.
El Derecho Internacional Privado dará las pautas para determinar el foro; es decir, el lugar donde podrá celebrarse el juicio.
Desde el 10 de Enero de 2015 es aplicable en todos los Estados miembros de la UE el Reglamento 1215/2012 y facilita las respuestas en materia civil y mercantil.
El foro general es el domicilio del demandado; es decir, a una empresa española se la pueden demandar en España, a una alemana en Alemania, ... ¿Es el único foro posible?. La respuesta es no.
En la Sección 4 del Reglamento se tratan un foro de protección titulado "Competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores", pero como las empresas no son consumidores, no será de aplicación.
En la Sección 2 del Reglamento se tratan foros especiales, y el artículo 7 da una regla que dice que se podrá demandar en el lugar dónde se haya cumplido o deba cumplirse la obligación.
Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro:
1) a) en materia contractual, ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda;
b) a efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será:
— cuando se trate de una compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deban ser entregadas las mercaderías,
— cuando se trate de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deban ser prestados los servicios;
c) cuando la letra b) no sea aplicable, se aplicará la letra a);
Osea, que una Empresa española se compromete a entregar en Alemania un determinado producto o servicio, podrá ser demanda en España según el foro general o en Alemania según el foro especial.
El mismo artículo permite que las empresas indiquen cual es el lugar de cumplimiento de la obligación, y por lo tanto, determinar dónde se resolverán los posibles conflictos.
También se podrá indicar un tercer Estado miembro, atendiendo a los foros determinados por la "Prórroga de la competencia"; es decir, libremente las empresas podrán pactar dónde quieren litigar, pero el art. 25 dice que amenos que  "... el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro".
Tenemos el foro y ahora hay que decidir el derecho que le es de aplicación. La empresa española podría ser:
  • demandada en España y aplicarse la legislación española
  • demandada en España y aplicarse la legislación alemana
  • demandada en Alemania y aplicarse la legislación española
  • demandada en Alemania y aplicarse la legislación alemana
Y llegamos al quid de la cuestión. El lugar de celebración del contrato determina cual es la legislación aplicable al mismo. Es decir, si:
  • se celebró en España, es de aplicación la legislación española
  • se celebró en Alemania, es de aplicación la legislación alemana
  • se celebró en Francia, es de aplicación la legislación francesa
  • ...
Ahora basta con hacer el producto cartesiano de los posibles foros con los posibles ius y ya tenemos la respuesta a qué foro es competente y qué ley es la aplicable. O quizás sólo desconcierto.
¿Qué sucede cuando se contrata por vía electrónica?, pues que tenemos la Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico que indica que en el art. 29 dice:
Artículo 29 Lugar de celebración del contrato
Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual.

Los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.
Si fuera un consumidor que contrata por Internet es como si celebrara el contrato en su residencia habitual; en cambio, si es un empresario lo está celebrando en el lugar en que esté establecido el prestador del servicio o el que pacten las partes.
Como la legislación de protección de los consumidores no es aplicable a las empresas, todo lo pactado se entenderá que no es abusivo, y por lo tanto el empresario que contrata por Internet la entrega de un producto o servicio puede estar aceptando, sin ser consciente de ello, el lugar dónde tendrá que reclamar y el derecho que le será de aplicación; que evidentemente será el más ventajoso para el vendedor.

lunes, 16 de febrero de 2015

¿En qué país terminaré demandando o siendo demandado?

El Derecho Internacional Privado es otra joya por descubrir para los emprendedores y empresarios que comercialicen sus productos o servicios a nivel internacional, particularmente cuando hablamos de Internet o la Nube.
Mientras las partes contratantes pertenezcan a un mismo Estado con un único ordenamiento jurídico, la cosa está clara, será competente para conocer del litigio el tribunal que dicho ordenamiento jurídico establezca como competente. Es decir, si el vendedor y el comprador residen en Madrid, será competente un Juzgado de Madrid y se aplicará el derecho común. En el caso de España se complica por el hecho de tener otros derechos forales en los que habrá que tener en cuenta la vecindad, pero eso es otro tema.
¿Cuál es el primer problema con los contratantes que residen en distintos países? Pues sencillamente, determinar cuál es el tribunal competente para conocer del litigio. En la Unión Europea es de aplicación el Reglamento 1215/2007 o Bruselas I Refundido, que es plenamente aplicable desde el 10 de Enero de 2015.
Restringiéndonos a materia civil y mercantil con carácter general, será competente el Estado donde esté el domicilio del demandado; el artículo 4 determina que:
1. Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. 
2. A las personas que no tengan la nacionalidad del Estado miembro en que estén domiciliadas les serán de aplicación las normas de competencia judicial que se apliquen a los nacionales de dicho Estado miembro. 
Las posibilidades son variadas y alternativas; sin ánimo de ser exhaustivo, veamos algunas situaciones posibles:
  1. El vendedor y el comprador son residentes en la Unión Europea. Por el hecho de ser ambos europeos se les ha de aplicar el Reglamento 1215/2007.
    1. Un vendedor francés demanda a un comprador español. 
      1. Si el comprador español es un consumidor o usuario, adquiere el producto o servicio con una finalidad ajena a su actividad profesional (art. 17.1). En este caso, el empresario francés podrá ser demandado en:
        1. Según el artículo 21.1.a en el Estado en el que esté domiciliado; es decir, Francia.
        2. Según el artículo 18.1 en el Estado donde reside el consumidor; es decir, España.
        3. Según el artículo 25, si hay una cláusula del contrato en el que pacten la sumisión expresa a un tercer Estado, habrá que ver si es válida o no, y pueden terminar litigando allí. Puede que se considere abusiva o nula, con lo cual iríamos al punto anterior.
      2. Si el comprador español es un empresario, el empresario francés podrá ser demandado:
        1. Según el artículo 21.1.a en el Estado en el que esté domiciliado; es decir, Francia.
        2. Según el artículo 25, si hay una cláusula del contrato en el que pacten la sumisión expresa a un tercer Estado, habrá que ver si es válida o no, y pueden terminar litigando allí. Puede que se considere nula, con lo cual iríamos al punto anterior.
    2. Un vendedor español demanda a un comprador francés. En principio, no es relevante si el comprador es consumidor o empresario.
      1. Según el artículo 21.1.a en el Estado en el que esté domiciliado; es decir, Francia.
      2. Según el artículo 25, si hay una cláusula del contrato en el que pacten la sumisión expresa a un tercer Estado, habrá que ver si es válida o no, y pueden terminar litigando allí. Puede que se considere abusiva o nula, con lo cual iríamos al punto anterior.
  2. El vendedor es español y el comprador no es residente en la Unión Europea. En este caso, es de aplicación el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
    1. Si el vendedor español demanda al comprador lo más probable es que tenga que demandarle en el país donde resida el comprador. Cabe la posibilidad la sumisión expresa o tácita a los juzgados españoles (art. 22.2), siempre y cuando no se considere nula de pleno derecho.
    2. Si el comprador demanda al vendedor español habría que ver si hay algún tratado o tonvenio internacional (art. 21.1) que regule la materia; si no lo hay, lo más probable es que sea demandado en el país de residencia del comprador. Cabe la posibilidad la sumisión expresa o tácita a los juzgados españoles (art. 22.2).
  3. El comprador es español y el vendedor no es residente en la Unión Europea. En este caso, es de aplicación el artículo 22.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el comprador puede demandarle en España. Sin perjuicio de la posible sumisión a otros juzgados.
No son mas que algunos casos sencillos para ilustrar la complejidad de la determinación del foro donde se desarrollará el litigio.
Sirva como ejemplo, esta sentencia en la que una empresa española termina sometida a los tribunales sirios. En esta sentencia además, se plantea otro concepto que es la inmunidad de jurisdicción que viene del Derecho Internacional Público.
Decidido el foro hay que ver cual es el derecho aplicable. Puede que un juzgado español tenga que aplicar el derecho de otro Estado.
También hay que ver como se ejecutan en España las sentencias extranjeras.
Todo ello hace del Derecho Internacional Privado a tener muy en cuenta.