jueves, 27 de febrero de 2014

Pasos a seguir para contratar algo en la Nube. Parte 2

Tras leer la primera parte, has decidido seguir revisando las cláusulas del contrato y negociar con el proveedor; así que, podríamos empezar dividiéndolas en tres grandes grupos:
  • Cláusulas jurídicas
  • Cláusulas económicas
  • Cláusulas técnicas 
Esta distinción tiene su importancia, ya que como muchas veces he comentado, un contrato es una norma privada que afecta a las partes que lo acuerdan.
Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. (art. 1091 del Código Civil)
Tienes que tener presente que no estarás protegido por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ya que sólo protege a los consumidores y usuarios que adquieren los bienes o servicios para su uso personal, doméstico o familiar:
Artículo 3 Concepto general de consumidor y de usuario

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Si los profesionales y empresarios no son considerados "consumidores y usuarios", es porque se les supone capacidad suficiente para negociar el clausulado del contrato.
Esta exclusión es difícil de justificar. ¿Cómo un empresario o profesional habituado a celebrar contratos va a aceptar cláusulas que para un inexperto consumidor final se considerarían abusivas?. Si el microempresario tuviera alguna capacidad de negociación con el ISP, evidentemente eliminaría esas cláusulas. Por lo tanto, sería más lógico que el legislador les incluyera en esta protección y la cláusula que se considere abusiva para un consumidor final, lo sea también para un profesional o empresario.
Al ser contratos que cuentas con cláusulas predispuestas por el ISP, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, trata en el Capítulo III la no incorporación y nulidad de ciertas condiciones generales. De nuevo, sólo los consumidores tienen un trato preferente:
Artículo 8 Nulidad

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Una rápida solución, sería pedir al proveedor del servicio que incluya en el clausulado que califica al contrato como de adhesión y, que el contratante a todos los efectos debe ser considerado un "consumidor o usuario" protegido por la Ley. Cosa, que evidentemente, no aceptará.
Hay que poner especial atención en que todo lo que consideres importante para tu actividad profesional, quede claramente reflejado y deba ser interpretado por la literalidad del texto. Si se califica el contrato como mercantil el principio general que dice que se aplica la ley, las costumbres y los principios generales del derecho, se ve alterado por el artículo 2 del Código de Comercio; de forma que se aplica el código mercantil, los usos o costumbres mercantiles y subsidiariamente el código civil.
 Artículo 2Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.
Esa alteración de las fuentes del derecho mercantil, hace que debas de conocer muy bien qué estás contratando, con quién estás contratando y dónde lo estas contratando. Puede que en ese lugar sea normal cancelarte el contrato sin previo aviso, y lo estarías aceptando.
Por lo tanto, si el contrato es civil y no mercantil, las cláusulas del contrato pueden ser interpretadas según dice el Código Civil:
CAPÍTULO IV

DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Artículo 1281

Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

Artículo 1282

Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

Artículo 1283

Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Artículo 1284

Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.

Artículo 1285
Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
Artículo 1286
Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato.
Artículo 1287
El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.
Artículo 1288
La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad.
Artículo 1289
Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.
Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.
Puede que des por hecho que las cláusulas técnicas serán interpretadas literalmente por el art. 1281, pero deberías de asegurarte que queda claramente indicado en el contrato y que se excluye cualquier otro tipo de interpretación.
En un contrato cualquiera de un ISP, te podrías encontrar una cláusula del tipo:
El Servicio de Acceso XXXX ADSL se presta al CLIENTE en calidad de cliente final, para su uso exclusivo en el domicilio de instalación indicado en el proceso de contratación, no pudiendo éste actuar de revendedor ni distribuidor de ningún tipo frente a terceros ni utilizar el Servicio de Acceso XXXXX ADSL fuera del domicilio de instalación.
Esta cláusula, que como técnico tienes claro que restringe e individualiza el uso que se haga del ADSL por parte del contratante al volúmen ocupado por su vivienda u oficina, está incluida en el contrato con el ánimo de que el ISP pueda facturar al resto de vecinos por servicios equivalentes; pero puede que sea interpretada por un abogado, lego en tecnología o con mala fe, como que "si pides el traslado de la línea a otro domicilio estarás incumpliendo el contrato, ya que es para uso exclusivo en el domicilio que figura en el propio contrato.". Curioso, pero es un caso real que cuento en primera persona.
Con lo cual, es fundamental estructurar el contrato en tres bloques de cláusulas : jurídicas, económicas y técnicas. Siendo los dos últimos de interpretación literal por profesionales de nivel medio del ámbito económico y técnico, respectivamente.
De nuevo puede parecer exagerado que se excluya al abogado de la interpretación de las cláusulas económicas y técnicas, pero basta ver el plan de estudios de Derecho para entender que el abogado medio no tienen formación para interpretarlas y si para hacer una "libre interpretación" según le convenga.
Hay que tener en cuenta que las cláusulas técnicas en su origen han sido redactadas por técnicos y los abogados han "cortado y pegado" las mismas en sus contratos.
Como ejemplo de una norma, que presumo redactada por Ingenieros y que sólo puede ser interpretada por técnicos de nivel medio alto, se me ocurre el:
Este Real Decreto es de difícil interpretación en algunos aspectos hasta para los propios Ingenieros de Telecomunicación, para el resto de lectores simplemente es "interpretable".
En la próxima entrada, veremos el clausulado jurídico de un contrato tipo de un ISP español.

viernes, 14 de febrero de 2014

ENATIC - Si no existiera, debería de crearse.



ENATIC. Abogacía 2.0

Descripción

ENATIC es una Asociación de abogados expertos en el Derecho de las nuevas tecnologías constituida al amparo del Consejo General de la Abogacía Española, que se ha comprometido en la difusión y el desarrollo del Derecho de las TIC pero, también, en lograr un mejor uso de las nuevas tecnologías por parte de los profesionales del Derecho, persiguiendo la "digitalización de la abogacía". Dentro de este objetivo, se pretende que las nuevas tecnologías se conviertan en un recurso dirigido a la prestación de un mejor servicio por parte de los abogados a sus clientes. Para ello se han organizado eventos mensuales abiertos, se ha desarrollado un blog en la web www.abogacia.es, se ha organizado un Congreso sobre Derecho Digital, se asesora a los Colegios de Abogados para un mejor desarrollo de herramientas y plataformas tecnológicas y, en definitva, se persigue que la abogacía adopte Internet y las nuevas tecnologías para un óptimo desarrollo como sector empresarial.