miércoles, 10 de diciembre de 2014

¿Será UBER la siguiente víctima?. Parece que el tiempo dice que no.

Hoy es un día interesante desde el punto de vista legal y tecnológico:
"un magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid ordenó ayer martes, de manera cautelar, el cese de toda actividad de Uber en España".
Hoy en día, la compra-venta de licencias de taxi es un negocio dirigido a inversores que buscan un complemento a su salario o bien a emprendedores que disponen de 150.000 euros y buscan un trabajo fijo. Pero incluso estos últimos poseedores de la correspondiente licencia municipal, contratan a conductores para hacer un doble turno o un turno completo. Es decir, muchos buscan una rentabilidad del 10% a su inversión mientras dedican su tiempo a otra actividad. ¿Es para esto para lo que los municipios crearon las licencias?. Probablemente no, pero la picaresca hace que sea así. ¿Alguien procede contra estos inversores que actúan como empresarios contratando a conductores para aprovechar al máximo las horas que pueden utilizar sus licencias? ¿Se controlan las condiciones laborales de los conductores?. Otra vez, la respuesta será que probablemente no.
Pero llegan empresas tecnológicas como Uber que se implantan en España y que tienen derecho constitucional a desarrollar sus iniciativas empresariales, y hacen temblar a las estructuras económicas tradicionales.
Surgen "justicieros" que se organizan para acabar con los "mugres" y una plataforma finalmente consigue que cautelarmente un Juzgado pida el cese de toda la actividad de Uber en el territorio español.
La medidas cautelares están comtempladas en la LEC pero lo que parece desproporcionada es la caución que esta plataforma debe prestar: 10.000€ en aval bancario. ¿Es esto lo que va a dejar de ganar Uber si finalmente no prospera la demanda?.
La justificación de la urgencia que detalla el auto tampoco parece que sea un argumento irrefutable, de hecho, en Alemania se levantaron una medidas similares por falta de urgencia.
Parecen desproporcionadas las medidas cautelares que se piden y la caución que se presta; por lo que creo que deberían de tener en cuenta los daños hasta que haya una sentencia firme dentro de 10 años. Por ejemplo, valorando cual es la inversión que Uber ha realizado en España y los ingresos que dejará de ganar durante ese periodo de tiempo, y pidiendo al demandante que preste una caución por ese importe.
O quizás, pidiendo una caución sustitutoria y que Uber aportara ese aval por 10.000 euros.
Algo residual llama mi atención en el auto y es su cita a que "Uber está participada por el gigante Google". ¿De qué manera afecta eso al sector del taxi? ¿Tendrán miedo a los coches sin conductor y a los clientes que desde un móvil puedan llamar al que más les guste?
El futuro está ahí, y quizás invertir en licencias de taxi no sea lo más rentable a medio y largo plazo.
El 31 de Diciembre de 2014, Uber cesó temporalmente su actividad en España.
A 12 de Febrero de 2015, me preguntaba que habría sido de Uber tres meses después de que se dictaran las medidas cautelares y, me ha sorprendido leer que el presidente de la aplicación de transporte se reunió con la Comisión Europea en Enero.
Está claro que si consiguen un Reglamento europeo que armonice el sector y les asigne una cuota de mercado, habrán ganado la batalla en toda la Unión Europea. La primacía del derecho europeo sobre el derecho interno de los distintos estados que la forman y su efecto directo, derogaría cualquier norma nacional que ahora les obliga a litigar en distintos países y ciudades de la Unión Europea.
Habrá que seguir esperando para ver si lo consiguen.
2 de Febrero de 2015. La pesadilla de los taxistas: Google y Uber planéan taxis autónomos.
30 de Marzo de 2015, Uber denuncia a España ante la Unión Europea. La hemeroteca muestra que en Junio de 2014, una comisaria europea ya apoyaba el negocio de Uber.
1 de Septiembre de 2015. La Comisión Europea estudiará el impacto de Uber sector del taxi en los estados miembros en aras a su regulación.
18 de Septiembre de 2015. La CNMC avanza la posible liberalización del sector del taxi.
2 de Octubre de 2015. Los taxistas se organizan contra UBER y crean la "Alianza Europea de Taxistas" la evolución tecnológica no para y en Japón tiene previsto empezar en 2016 las pruebas de los primeros taxis robot.
4 de Febrero de 2016. Órdago de los taxistas de Madrid para frenar a Uber, porque UberX empezará a dar servicio con licencias de vehículos de turismo con conductor (VTC) y además se puede especular con ellas.
30 de Marzo de 2016 Uber desafía a los taxistas y vuelve a operar en Madrid.
17 de Abril de 2016. El taxi sin conductor debutará este año en Singapur.


jueves, 13 de noviembre de 2014

Cuando la operadora telefónica se convierte en la cobradora de los SMS Premium

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1285 del Código Civil que dice: "Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas", y lo dispuesto en el artículo 1288 del mismo texto legal , según el cual: "La interpretación de las cláusulas oscuras en un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad", resulta que la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias de un contrato no debe favorecer a la parte que lo ha redactado, y en caso de duda la interpretación sobre el sentido de una cláusula oscura o contradictoria prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.
 Este párrafo está extraído de la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos:ç

Traigo esta sentencia a colación porque es habitual leer en la prensa noticias como: Una juez anula las cláusulas suelo de todos los bancos por "falta de transparencia", publicada por Público; y me pregunto si por analogía con la banca, los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) deberían de mejorar la transparencia de sus contratos.
Es habitual y voz populi que nadie lee los contratos de los ISP y todo el mundo acepta sus condiciones para poder utilizar sus servicios. No es que haya alternativa, son contratos de adhesión en los que las clausulas no son negociables para los consumidores. El problema surge cuando entre las clausulas se incluyan algunas dudosas o sin transparencia que benefician al ISP o a terceros.
Recientemente recibí de madrugada un mensaje del ISP indicándome que me había suscrito al Real Madrid y Recibiras el cargo de 2.49 Eur IVA Incluido
La primera sorpresa fue que no era consciente de que me hubiera suscrito a tal servicio y, además, tenía los SMS Premium desactivados. La segunda sorpresa fue que utilizara el nombre del Real Madrid, ¿necesita rerecurrir a ésto o lo hace un tercero utilizando fraudulentamente su nombre?.
Una rápida búsqueda en Google puso de manifiesto que es una práctica habitual. Sin dificultad, pude entender que la suscripción a tal servicio no fue mediante un SMS Premium, sino por el simple hecho de navegar por alguna página de Internet que realiza la suscripción y cobro a través de "Orange Payment". Pero, ¿qué es Orange Payment y por qué lo tenía activo?.
En la propia página del ISP se pueden ver quejas de otros consumidores:

A la mañana siguiente llamé al ISP para que me indicara cómo era posible que me hubiera suscrito a tal servicio si yo no lo había autorizado ni tenía constancia de su existencia.
La respuesta fue que no sabían si tal autorización constaba de forma explícita en el contrato de prestación de servicios, pero que el ISP lo activaba para facilitar los pagos por Internet, ya que había mucha gente que lo demandaba para evitar introducir los datos de la tarjeta de crédito. 
Si perplejo me dejo la suscripción, más perplejo me dejó que el ISP me dijera que me estaba facilitando las compras por Internet.
Aproveché para quejarme de lo que para muchos parece una estafa similar a la realizada a través de los SMS Premium y me dijeron que ellos no tenían nada que ver con dichos servicios, aunque se encargan de cobrarlos a través de las facturas de teléfono.
Sin más, verificaron que no estaban activos los SMS Premium y desactivaron Orange Payment; indicándome que como "era cliente preferente" si me facturaban dicho servicio, no tendría mas que volver a llamar para que me devolvieran el importe cobrado. ¿Cliente preferente?.
La OCU ya alertaba en 2015 de la existencia de un engaño en los servicios telefónicos de tarificación adicional:
Todos tienen en común que el teléfono es utilizado para dar un servicio prestado por terceros, con una forma de pago compleja para el usuario. Aprovechando su desconocimiento, la "autorización" para ese pago se consigue mediante engaños o con información muy deficiente.
Según el citado artículo estos servicios son proporcionados por las operadoras de telefonía más importantes:
Además, aalgunas compañías han empezado a desarrollar sistemas de pagos en factura (se contrata un servicio para que directamente se pague en la factura del móvil sin necesidad de realizar llamadas o enviar/recibir mensajes con una numeración especial) que son gestionados por la propia compañía: Pagos Movistar, Pagos Vodafone o Pagos 
en factura Orange.
Por analogía con la banca, cualquier clausula que autorizara a los ISP y operadoras de telefonía al cobro de estos servicios debería ser nula y los consumidores no tendrían mas que reclamar la devolución de los importes indebidamente facturados sin su consentimiento explícito e informado.
Así que sigue el consejo de la OCU manifestado en su artículo titulado Pagos Vodafone: ¿es un nuevo timo?
Estos casos tienen como nexo común que aprovechan la debilidad de un sistema de pagos basado en la línea telefónica. Por esa razón, cobra más sentido que nunca la campaña de OCU Desactiva el engaño, en la que solicitamos que los servicios de tarificación adicional estén desactivados por defecto en todas las líneas telefónicas, y animamos a los consumidores a que soliciten inmediatamente a su operador que en todas las líneas los servicios de tarificación adicional (llamadas y SMS) y los servicios de Pagos de las compañías queden desactivados por defecto.
En OCU apostamos porque sea únicamente el consumidor quién decida cuándo su línea puede servir para algo más que para comunicarse. Queremos desativar el engaño de los SMS Premium, y tú puedes apoyar nuestra inicativa.
 Si la operadora de telefonía o ISP no devolviera los importes cobrados indebidamente, el siguiente paso será presentar una reclamación en una oficina de consumo y si en último caso reclamar judicialmente.
Para facilitarte la vía judicial:
Un equipo de la Confederación Española de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU)* ha redactado estos 9 escritos tipo para que te resulte mucho más sencillo emprender acciones judiciales contra los operadores de telefonía móvil en caso de que tengas que recurrir a esta vía.

jueves, 25 de septiembre de 2014

La justicia administrativa puede convertir una reclamación de 5,40€ en un coste de miles de euros.

Corría el mes de abril de 2013 cuando un buen día me dispuse a hacer uso de una "tarjeta reembolso" ("tarjeta regalo") en la que una importante multinacional francesa me había realizado un abono por el importe de un producto que había devuelto.
Cual sería mi sorpresa cuando al intentar usar mi "tarjeta regalo" me dijeron que había caducado y que había perdido el saldo que contenía.
No es que fuera un saldo significativo, tan sólo 5,40 euros, pero decidí aplicar mis conocimientos de Derecho; aunque para tramitar una reclamación basta con saber escribir. No era tolerable que les pague en dinero de curso legal, me entreguen una "tarjeta" de plástico y me digan que ha caducado. ¿Acaso caduca mi dinero?
Muy amablemente la encargada de la tienda me dijo que podía hacer lo que quisiera, que eso es lo que había. Visto lo cual pedí la hoja de reclamaciones, ¡la oficial por supuesto! .
Tan sólo indiqué en el "Motivo de la reclamación":
"Intentando hacer uso de una tarjeta XXXX que me dieron al realizar una devolución, me indican que esta ha caducado y que he perdido los 5,40 euros que tenía"
A lo cual la reclamada alegó que:
"La tarjeta la activó en otro centro XXXX el 3/4/12  tal y, como se cita en el reverso de ésta, caduca a los 12 meses desde la fecha de carga"
Las reclamaciones se pueden tramitar en la Oficina Municipal de Información al Consumidor (O.M.I.C.) de tu localidad, o la Dirección General de Consumo de tu Comunidad Autónoma.Una vez selladas por el establecimiento me dirigí a la Oficina de Consumo correspondiente y entregué la reclamación ( hoja blanca y verde del impreso oficial).
Para realizar estos trámites no se requiere la asistencia de abogado ni procurador, ni hay que pagar tasa alguna. ¡Son gratuitos!.
El 1 de Agosto de 2013 la reclamada se dirigía a la Oficina de Consumo en los siguientes términos:
"Muy Sres. nuestros,

Con fecha 30 de julio de 2013 se nos ha notificado resolución dictada en este procedimiento mediante el cuál se nos requiera a fin de que:

  1. en el plazo de 10 días hábiles se presente ante este Ayuntamiento escrito proponiendo la entrega al consumidor de otra tarjeta conteniendo el importe reclamado por el usuario. 
  2. en el plazo de 30 días naturales se eliminen, de las condiciones aplicables a las tarjetas de reembolso que se entregan a los clientes, la cláusula relativa a la validez de las tarjetas, así como la referencia a que se denegará el reembolso una vez transcurrido el plazo de caducidad.

En este sentido y con el requerimiento que se nos ha efectuado, pasamos a informar a esta Concejalía que:

  1. En relación con el requerimiento efectuado sobre la devolución al consumidor del importe reclamado contenido en la tarjeta reembolso de XXX, el mismo ya ha sido devuelto al consumidor mediante la entrega de una nueva tarjeta por el mismo importe que la antigua, devolución ésta que se produjo con anterioridad a la recepción del requerimiento al que se está constestando por medio del presente escrito.
  2. En relación con el requerimiento efectuado sobre la eliminación de las condiciones aplicables a la tarjeta de reembolso que se entrega a los clientes, así como a la referencia a que se denegará el reembolso una vez transcurrido el plazo de caducidad, se está ya en cumplimiento de dicho requerimiento por nuestra parte, si bien se solicita un plazo mayor para la efectiva ejecución del mismo por cuanto, al tratarse de un procedimiento informático, debe ejecutarse mediante procesos delicados que requieren de cierto tiempo para su efectiva y correcta ejecución. Por ello, estando esta parte en ejecución de dicho proceso de supresión, y siendo nuestra intención la de dar efectivo cumplimiento al requerimiento que se nos ha efectuado, es por lo que, para el cumplimiento de este punto, se nos conceda un plazo de tiempo superior a los treinta días naturales otorgados.

Por lo expuesto

SOLICITA A ESTA CONCEJALÍA.- Que teniendo por presentado este escrito con las manifestaciones en el mismo contenidas, se sirva admitirlo y, en base a lo expuesto en los mismos, acuerde tener por cumplimentado por esta parte el requerimiento que se nos ha efectuado en cuanto a la obligación de entrega al consumidor de una nueva tarjeta por el importe reclamado y que es el que se contenía en la tarjeta caducada. Y en cuanto al segundo punto, relativo a la eliminación de las condiciones aplicables a la tarjeta de reembolso que se entregan a los clientes, así como a la referencia a que se denegará el reembolso una vez transcurrido el plazo de caducidad se tenga por solicitado la ampliación del plazo de 30 días naturales concedidos a dicho fin, por cuanto al tratarse de un proceso complejo, se requiere de más tiempo para poder llevarlo a cabo de manera satisfactoria."
Comparando con las resoluciones judiciales que he comentado en otras ocasiones, ésta resolución administrativa me pareció brutal, pero justa.
Podemos especular con lo que pudo suponer esta resolución para la reclamada:

  1. Primero el tiempo dedicado por los abogados de la compañía para resolver la reclamación
  2. La devolución del importe reclamado y el de todos los clientes que potencialmente se pudieran encontrar en esta situación. El perder u olvidar una tarjeta de reembolso con saldo es más frecuente de lo que pudieras pensar y por miles o cientos de miles de clientes, seguro que una cantidad significativa. Además, esta práctica la venían realizando desde su origen y podría haberla seguido realizando indefinidamente.
  3.  Retirar o modificar las tarjetas que tuviera en stock con esa cláusula.
  4. Habilitar procedimientos para admitir el pago con esas tarjetas que el sistema informático va a rechazar y entrenar a su personal.
  5. Modificar la aplicación informática.
Si sumamos estos costes seguramente sale una cantidad significativa.

Y visto que podemos cambiar las cosas que no funcionan, animo a todos a seguir el ejemplo de pedir la hoja de reclamaciones y tramitarlas hasta obtener una resolución administrativa sobre el asunto.

sábado, 12 de abril de 2014

Contratar en la Nube - ¿Cuál es mi contrato?

Podemos buscar por Internet las condiciones generales de un contrato de ADSL, y podríamos escoger el de cualquiera de los ISP que aparecen entre los primeros resultados del buscador.
Alguno pensará que este tipo de servicio ya está muy superado, que hoy todo tiene que tener algún prefijo Cloud o suena a antiguo, que hablar de un contrato de este tipo es hablar de la prehistoria del la Nube, que esto eran cosas de los 90, ... Pero  la línea ADSL sigue siendo la forma habitual por la cual nos conectamos a Internet y la que mantendrá nuestros clientes y servidores conectados a la Nube.
Evidentemente, las cláusulas de este tipo de contratos podrían ser aplicadas de forma general a cualquier otro servicio y en particular a los ofertados por un ISP o CSP. Recuerda que el vigente Código Civil español se promulgó en un Real Decreto de fecha de 24 de Julio de 1889.
Hace poco en un congreso de Abogados TIC, uno de los asistentes comentó que había recopilado más de 4000 cláusulas distintas de diferentes contratos de servicios relacionados con las TICs. Mi análisis no será tan minucioso, pero intentare que sea generalizable y sobre todo comprensible para profesionales con perfil técnico.
El clausulado de nuestro del contrato de prestación de servicios que nos facilitaron al contratarlo, seguramente haya variado a lo largo del tiempo y habremos de asegurarnos que son las últimas condiciones generales de contratación (CGC), y después, que nos son de aplicación. En caso de tener cualquier litigio con el proveedor, esas serán las cláusulas aplicables, y no las que constan en el contrato original.
Saber cual es la última versión es complicado en algunos de los casos, pues no aparece la fecha con claridad, en otros podemos ver la fecha en el propio contrato o en la url. Por la forma en que se redacta la cláusula, he de suponer que serán de aplicación las que están publicadas en cada momento en la página web del proveedor.
Ahora bien, si tan difícil resulta leer en el propio clausulado cual es la fecha desde la que son aplicables, en caso de plantear un litigio en base a las mismas, será conveniente que un notario certifique que en la fecha en cuestión esas eran las cláusulas que el proveedor del servicio tenía publicadas en su web.
Para una primera aproximación podríamos hacer una búsqueda del tipo "adsl condiciones generales 2014", y para que nos sean de aplicación nuestro contrato original tendrá una cláusula similar a la siguiente:
Primera.- Modificación de las Condiciones Generales de Contratación del Servicio
El contrato y sus Condiciones, incluidas las condiciones económicas y las tarifas del Servicio, podrán ser modificadas por XXX en cualquier momento, por motivos, técnicos, operativos, económicos, de servicio o de mercado, previa comunicación al Cliente de conformidad con la legislación vigente.
Cualquier modificación contractual deberá ser comunicada a los clientes afectados con una antelación mínima de un mes. Si el cliente no estuviera de acuerdo con la modificación, podrá resolver el contrato (según el procedimiento indicado en el apartado Cancelación del servicio y Resolución del Contrato de las presentes Condiciones Generales de Prestación de Servicios de Internet) comunicándoselo a XXX, hasta como máximo cinco días antes de la fecha de entrada en vigor de las susodichas modificaciones, sin que ello conlleve penalización alguna. En caso contrario se entenderá que el Cliente acepta las modificaciones.
Es decir, el proveedor se atribuye la potestad de modificarlas libremente y, si el cliente no está de acuerdo puede resolver el contrato. ¡No parece que el proveedor esté dispuesto a negociarlas!.
Observar que en este caso, basta con una comunicación realizada con una antelación de un mes y, no se dice nada del medio a utilizar; es decir, basta con un correo electrónico, un SMS, ... tampoco se requiere que se confirme su recepción. El silencio del cliente implica la aceptación de las nuevas condiciones.
Lo segundo nos obliga a diferenciar si somos empresarios o profesionales, en cuyo caso hemos de buscar las condiciones generales que sean de aplicación a empresarios; algunos de los ISP las diferencias respecto de los usuarios finales.
Identificadas las CGC, vamos a ver uno cualquiera de los contratos y a clasificar sus cláusulas en los tres tipos que he identificado: jurídicas, técnicas y económicas. Por ejemplo, podemos usar el de Yacom que desconozco si seguirán siendo de aplicación para sus antiguos clientes.
En este conjunto de cláusulas que denomino "jurídicas" incluyo todas aquellas que vienen impuestas por las leyes y que serán interpretables principalmente por juristas.
Todo contrato ha de tener según el art. 1261 del Código Civil  :
Artículo 1261
No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
  • 1.º Consentimiento de los contratantes.
  • 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.
  • 3.º Causa de la obligación que se establezca.
¿Qué es el objeto?. El art. 1271 y ss nos dice que es cualquier cosa que no esté fuera del comercio de los hombres. En nuestro caso podría decir que es "facilitar el acceso a Internet". Por ejemplo, si te ofrecen servicios imposibles de ser prestados, el contrato sería nulo.
¿Qué es la causa? El art. 1274 y ss nos dice que es para el proveedor la prestación del servicio y para el cliente el pago del mismo. Por ejemplo, si la contraprestación fuera obligarte a realizar algún delito el contrato sería nulo.
Ya tenemos un contrato y los requisitos mínimos para poder asegurar que lo es.
En la próxima entrada, veremos las cláusulas jurídicas incluidas en las CGC. Estas cláusulas aunque muy sencillas son muy importantes, ya que en caso de litigio pueden dar lugar a que el proveedor mediante una sencilla declinatoria consiga eludir rápidamente cualquier responsabilidad.

jueves, 13 de marzo de 2014

Pasos a seguir para contratar algo en la Nube. Parte 2 Bis

Ayer tuvo lugar Expo Cloud 2014 donde se presentaron algunos de los más importantes proveedores de servicios en la nube.
Desde el punto de vista tecnológico, el abanico de posibilidades permite optimizar costes, tiempos y procesos, tanto a una gran empresa como a una microempresa, y sin duda es el presente y el futuro.
Como aquí sólo me interesan los aspectos legales, voy a intentar resumir algunos aspectos que pueden ser controvertidos.

  1. ¿Dónde estarán alojados los datos?. Conscientes de que la responsabilidad es del propietario de los datos y no del que los gestiona, había dos opciones:
    • Una opción es contratar los servicios en la nube con proveedores locales que te garanticen que tus datos estarán en España.
    • Otra opción es que te garanticen que tus datos estarán alojados en un determinado área geográfica: Norteamérica, Europa, ...
  2. ¿Están seguros los derechos de propiedad intelectual?
    • Técnicamente si, las medidas de seguridad tanto físicas como lógicas así tratan de garantizarlo casi al 100%.
    • Uno de los ponentes me comentaba que en el contrato de prestación de servicios se podían incluir cláusulas de responsabilidad por posibles fugas de información. Evidentemente ellos no se dirigían a microempresas y sólo negociaban los contratos con las medianas y grandes empresas.
  3. ¿Está seguro mi negocio en la nube?. Técnicamente si, pero cuando se incluye el factor humano todo es posible. Evidentemente, salvo por la buena fe que se supone, todo tu proceso de negocio, los datos de tus clientes, tus activos intangibles, ... están en la nube que gestiona el proveedor. Una fallo humano que resuelva un contrato o que facilite fugas de información no es imposible, y puede afectar seriamente a tu negocio.
  4. ¿Qué responsabilidad asume el proveedor del servicio?. La respuesta como no podía ser otra era que ¿quién iba a aceptar una responsabilidad que implicara el lucro cesante?, como mucho el importe de las cuotas cobradas por la prestación del servicio o un mínimo porcentaje del volumen de negocio.
Es decir, llegamos a la supercláusula del contrato que permite incumplir todas las demás por un precio tasado, y así lo hacen.
Esta cláusula de limitación de responsabilidad puede estar escrita o no. Si está escrita y la aceptas no se considerará abusiva (ver sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid) y si no está escrita tampoco estás a salvo de su aplicación. Los contratos siguen un proceso que se denomina de integración, en el cual se asimilan a alguno de los tipos definidos por la ley y se le añaden automáticamente las cláusulas habituales. Según el art. 1.258 del Código Civil
Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
No sólo se ha de indicar expresamente que no hay limitación de responsabilidad, sino que se ha de fijar el método para cuantificarla.
En el contrato deberá haber una cláusula que expresamente obligue a asumir esa responsabilidad; por ejemplo: "... en los casos previstos (por ej. resolución unilateral del contrato por el proveedor sin previo aviso, ... ) el proveedor abonará la indemnización que se fijará en función del lucro cesante y el daño emergente valorado conforme al método ...". 
En este punto es donde surge la necesidad de tener abogados especializados en tecnología o tecnólogos especializados en leyes que puedan negociar un contrato en el cual se van a proteger aspectos críticos de tu negocio.

jueves, 27 de febrero de 2014

Pasos a seguir para contratar algo en la Nube. Parte 2

Tras leer la primera parte, has decidido seguir revisando las cláusulas del contrato y negociar con el proveedor; así que, podríamos empezar dividiéndolas en tres grandes grupos:
  • Cláusulas jurídicas
  • Cláusulas económicas
  • Cláusulas técnicas 
Esta distinción tiene su importancia, ya que como muchas veces he comentado, un contrato es una norma privada que afecta a las partes que lo acuerdan.
Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. (art. 1091 del Código Civil)
Tienes que tener presente que no estarás protegido por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ya que sólo protege a los consumidores y usuarios que adquieren los bienes o servicios para su uso personal, doméstico o familiar:
Artículo 3 Concepto general de consumidor y de usuario

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Si los profesionales y empresarios no son considerados "consumidores y usuarios", es porque se les supone capacidad suficiente para negociar el clausulado del contrato.
Esta exclusión es difícil de justificar. ¿Cómo un empresario o profesional habituado a celebrar contratos va a aceptar cláusulas que para un inexperto consumidor final se considerarían abusivas?. Si el microempresario tuviera alguna capacidad de negociación con el ISP, evidentemente eliminaría esas cláusulas. Por lo tanto, sería más lógico que el legislador les incluyera en esta protección y la cláusula que se considere abusiva para un consumidor final, lo sea también para un profesional o empresario.
Al ser contratos que cuentas con cláusulas predispuestas por el ISP, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, trata en el Capítulo III la no incorporación y nulidad de ciertas condiciones generales. De nuevo, sólo los consumidores tienen un trato preferente:
Artículo 8 Nulidad

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Una rápida solución, sería pedir al proveedor del servicio que incluya en el clausulado que califica al contrato como de adhesión y, que el contratante a todos los efectos debe ser considerado un "consumidor o usuario" protegido por la Ley. Cosa, que evidentemente, no aceptará.
Hay que poner especial atención en que todo lo que consideres importante para tu actividad profesional, quede claramente reflejado y deba ser interpretado por la literalidad del texto. Si se califica el contrato como mercantil el principio general que dice que se aplica la ley, las costumbres y los principios generales del derecho, se ve alterado por el artículo 2 del Código de Comercio; de forma que se aplica el código mercantil, los usos o costumbres mercantiles y subsidiariamente el código civil.
 Artículo 2Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.
Esa alteración de las fuentes del derecho mercantil, hace que debas de conocer muy bien qué estás contratando, con quién estás contratando y dónde lo estas contratando. Puede que en ese lugar sea normal cancelarte el contrato sin previo aviso, y lo estarías aceptando.
Por lo tanto, si el contrato es civil y no mercantil, las cláusulas del contrato pueden ser interpretadas según dice el Código Civil:
CAPÍTULO IV

DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Artículo 1281

Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

Artículo 1282

Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

Artículo 1283

Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Artículo 1284

Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.

Artículo 1285
Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
Artículo 1286
Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato.
Artículo 1287
El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.
Artículo 1288
La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad.
Artículo 1289
Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.
Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.
Puede que des por hecho que las cláusulas técnicas serán interpretadas literalmente por el art. 1281, pero deberías de asegurarte que queda claramente indicado en el contrato y que se excluye cualquier otro tipo de interpretación.
En un contrato cualquiera de un ISP, te podrías encontrar una cláusula del tipo:
El Servicio de Acceso XXXX ADSL se presta al CLIENTE en calidad de cliente final, para su uso exclusivo en el domicilio de instalación indicado en el proceso de contratación, no pudiendo éste actuar de revendedor ni distribuidor de ningún tipo frente a terceros ni utilizar el Servicio de Acceso XXXXX ADSL fuera del domicilio de instalación.
Esta cláusula, que como técnico tienes claro que restringe e individualiza el uso que se haga del ADSL por parte del contratante al volúmen ocupado por su vivienda u oficina, está incluida en el contrato con el ánimo de que el ISP pueda facturar al resto de vecinos por servicios equivalentes; pero puede que sea interpretada por un abogado, lego en tecnología o con mala fe, como que "si pides el traslado de la línea a otro domicilio estarás incumpliendo el contrato, ya que es para uso exclusivo en el domicilio que figura en el propio contrato.". Curioso, pero es un caso real que cuento en primera persona.
Con lo cual, es fundamental estructurar el contrato en tres bloques de cláusulas : jurídicas, económicas y técnicas. Siendo los dos últimos de interpretación literal por profesionales de nivel medio del ámbito económico y técnico, respectivamente.
De nuevo puede parecer exagerado que se excluya al abogado de la interpretación de las cláusulas económicas y técnicas, pero basta ver el plan de estudios de Derecho para entender que el abogado medio no tienen formación para interpretarlas y si para hacer una "libre interpretación" según le convenga.
Hay que tener en cuenta que las cláusulas técnicas en su origen han sido redactadas por técnicos y los abogados han "cortado y pegado" las mismas en sus contratos.
Como ejemplo de una norma, que presumo redactada por Ingenieros y que sólo puede ser interpretada por técnicos de nivel medio alto, se me ocurre el:
Este Real Decreto es de difícil interpretación en algunos aspectos hasta para los propios Ingenieros de Telecomunicación, para el resto de lectores simplemente es "interpretable".
En la próxima entrada, veremos el clausulado jurídico de un contrato tipo de un ISP español.

viernes, 14 de febrero de 2014

ENATIC - Si no existiera, debería de crearse.



ENATIC. Abogacía 2.0

Descripción

ENATIC es una Asociación de abogados expertos en el Derecho de las nuevas tecnologías constituida al amparo del Consejo General de la Abogacía Española, que se ha comprometido en la difusión y el desarrollo del Derecho de las TIC pero, también, en lograr un mejor uso de las nuevas tecnologías por parte de los profesionales del Derecho, persiguiendo la "digitalización de la abogacía". Dentro de este objetivo, se pretende que las nuevas tecnologías se conviertan en un recurso dirigido a la prestación de un mejor servicio por parte de los abogados a sus clientes. Para ello se han organizado eventos mensuales abiertos, se ha desarrollado un blog en la web www.abogacia.es, se ha organizado un Congreso sobre Derecho Digital, se asesora a los Colegios de Abogados para un mejor desarrollo de herramientas y plataformas tecnológicas y, en definitva, se persigue que la abogacía adopte Internet y las nuevas tecnologías para un óptimo desarrollo como sector empresarial.

lunes, 20 de enero de 2014

Pasos a seguir para contratar algo en la Nube. Parte 1

Lo primero, será ver que proveedor te suministra a mejor precio la calidad de servicio que satisface tus necesidades.
Supuesto que has seleccionada un candidato válido para tí, y con las siguientes premisas:
  1. Que tu "cordón umbilical" con la Nube lo constituye tu línea de ADSL y que ésta será suministrada por un ISP.
  2. Que contratar online es muy sencillo, los contratos son muy aburridos y que confiar en la buena fe de los ISP's arriesgado
Si el servicio que vas a contratar es crítico para tu actividad, me lo pensaría antes de contratar con un irresponsable; así que lo segundo, será ver qué reputación tiene en la red. Consultar redes sociales, foros, blog, ... y hacer búsquedas en Google poniendo el nombre del proveedor y el servicio que vas a contratar.
Un sitio excelente para ver cómo funciona un ISP en España es hacer una consulta en la base de datos de Jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial. Basta con poner en el texto el nombre del ISP e ir refinando las búsquedas; por ejemplo seleccionando las de "Tipo de órgano" igual a "Tribunal Supremo" y "Audiencia Provincial".
Con los resultados obtenidos  tendrás que seleccionar la mejor opción, o al menos, la menos mala para tu negocio.
Ahora, voy a facilitar una guía de los pasos que considero que una empresa debería realizar para llevar a cabo la contratación de los servicios de un proveedor de acceso a Internet (ISP), proveedor de acceso a la nube (CSP), o en general cualquier servicio online.
Remarco que es para el caso de que el contratante sea una empresa, ya que en España no se considera un consumidor y, por lo tanto, queda desprotegida de toda la legislación que trata de evitar los abusos de los ofertantes de dichos servicios.
Dicho ésto, para el legislador español la empresa que contrata se supone que lo hace "de tú a tú" con el ISP y que tiene capacidad para negociar las cláusulas del contrato.
Por ello, se hace necesario que leas con cuidado el contrato que vas a aceptar o bien que pidas el asesoramiento de un abogado
Primeros pasos:
  1. Hay que determinar si tienes alguna capacidad de negociación o no. Según mi criterio, podría partirse del tamaño de la empresa; es decir, si eres una empresa o una microempresa. Si eres una microempresa, tienes entre cero y nueve asalariados; tu capacidad de negociación va a ser aproximadamente nula. Por lo tanto, en el 95,5% de las empresas españolas tendrá que aceptar los términos del contrato de adhesión tal y como los oferta el ISP.
    • Si no quieres o no puedes negociar, avanza al último punto.
    • Si crees que tienes alguna posibilidad de negociación pasa al punto 2.
  2. Hay que ver si en el contrato se determina la jurisdicción donde se resolverán los conflictos que puedan surgir con relación al mismo. Este detalle tiene su importancia. Por ejemplo, en la siguiente cláusula una conocida empresa norteamericana, establece en su contrato que se somete a la legislación irlandesa y que allí se resolverán los conflictos. 
  3. La posibilidad de negociar esta cláusula va a ser prácticamente nula, pero si la aceptas, el abogado que te revise el contrato tendrá que conocer la legislación irlandesa y si surge algún problema que te lleve a los tribunales, tendrás que asumir que el proceso se desarrollará en Irlanda. Lo ideal sería que la jurisdicción fuera la de tu localidad o como mínimo la de tu país, pues de esta manera te resultará más fácil y económico encontrar abogados y pleitar.
    • Si no te importa o no puedes negociar, avanza al último punto.
    • Si crees que tienes alguna posibilidad de negociación pasa al punto 3.
  4. Si te preocupan dónde se gestionarán tus datos personales, sigue leyendo, si no pasa al punto 4.
  5. El problema reside en saber dónde estarán ubicados los servidores que almacenarán tus datos personales. ¿Estarán en España?, ¿estarán en Europa? o ¿estarán en algún país donde no estén legalmente protegidos?. ¿En manos de quien pueden terminar tus datos personales o los de tus clientes?.
    ¿El servicio que estás contratando en la nube se lo vas a prestar a terceros?. Entonces es fundamental que sepas dónde van a estar almacenados, ya que el que estaría infringiendo la ley serías tu y la posible sanción sería para ti. Como se indica en el artículo anterior o la Guía de Protección de Datos para Responsables de Ficheros:
    “La legislación de protección de datos parte de la base de que cuando alguien necesita tratar datos personales tiene que ser diligente en su uso, con lo que le impone una serie de obligaciones, como hacer correctamente la contratación de un tercero que los trate”.
  6. Si quieres analizar más cláusulas que pueden resultarte peligrosas lee la segunda parte en el próximo blog, y si no pasa al punto siguiente.
  7. Si te parece correcto el clausulado, firma el contrato, envíaselo por burofax al ISP con certificación de texto y acuse de recibo. Así, no podrá negar que lo ha recibido.