martes, 26 de noviembre de 2013

La super-clausula de limitación de responsabilidad

Hace unos meses estaba en unas jornadas técnicas donde algunos ingenieros visionarios del futuro compartían mesa con un abogado experto en tecnología. El abogado trataba de animar a los emprendedores con esta historia:
Si un americano ve una vaca pastando en un prado se lanzará a ordeñarla hasta la última gota y luego pensará que hacer con la vaca.
Si un español ve una vaca pastando en un prado empezará a pensar de quién es la vaca, cuánta leche producirá, cómo ha de alimentarla, dónde la alojará, ... y cuando ha obtenido respuesta a sus preguntas quizás ya no haya vaca.
Esta historia es un fiel reflejo de las diferencias entre ambas sociedades y de sus sistemas judiciales.
Supongamos que el inocente español tiene una buena idea de negocio y decide contratar los servicios de un ISP para llevarla a Internet o a la Nube que se dice ahora.
Podría coger un contrato de un ISP cualquiera, por ejemplo de YACOM, y ver que tiene 17 páginas imprimibles y 14 cláusulas (pincha aquí para leer su clausulado).
En la cláusula tercera y cuarta tendría todo lo necesario para crear su portal y alojar sus contenidos en la Nube (Cloud):
  • Tercera.- Características del Servicio de Acceso YA.COM ADSL
  • Cuarta.- Servicios Adicionales
    • 4.1 Cuentas de correo
    • 4.2 IP fija
    • 4.3 Servicio de Hosting
    • 4.5 Un dominio y gestión de dominios
Si lee en detalle la cláusula 4.3 verá que sus contenidos van a estar muy seguros en un centro de proceso de datos con todo tipo de medidas de seguridad.
Incluso si lee la cláusula de responsabilidades, el emprendedor se sentirá seguro, puesto que habla de "8.3 Interrupciones temporales del servicio". Nuestro emprendedor experto en TIC interpreta esta cláusula de forma que la ridícula indemnización allí contemplada es por los breves periodos de tiempo en que el ISP le deje sin ADSL, pero sus contenidos alojados en el host del ISP no se verán afectados.
La realidad, como muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid contra un ISP es que la clausula de limitación de responsabilidad va a ser interpretada no por un técnico en TIC, sino por un experto en leyes.
Las leyes se han de interpretar por su contenido, por su sentido, por su contexto histórico, ... y aquí el emprendedor español queda a la merced del intérprete experto en leyes y lego en tecnología.
Los efectos de una interrupción en el servicio principal de ADSL no están relacionados con que el ISP te impida recuperar los contenidos alojados en su Host, ni están relacionados con la cláusula de limitación de responsabilidad. En todo caso, aludiría a que ocasionalmente no pudiera accederse a los contenidos alojados en el host, pero los contenidos y todos los derechos de propiedad intelectual que generan a su autor, seguirían estando protegidos y a salvo no por el contrato firmado con el ISP, sino por las leyes específicas que los protegen y subsidiaramente por el Código Civil que contempla la responsabilidad extracontractual.
Te imaginas que alquilas una casa y, el arrendador te echa y se queda con todo el ajuar a cambio de devolverte las mensualidades pagadas, que alquilas una caja de seguridad y el banco se queda con su contenido a cambio de devolverte el importe del alquiler, ... suena ridículo; tan ridículo como que alquiles un espacio web (hosting o nube) y el ISP te niegue la posibilidad de recuperar tus contenidos. 
Si el ISP resuelve el contrato sin previo aviso, ¿sería de aplicación esta cláusula de limitación de responsabilidad?. Estaríamos en un caso extremo, pero como ves en la sentencia anterior, ya pasó y te puede pasar a ti. Además, en la sentencia citada no se trataría de un corte temporal sino definitivo, puesto que resuelven unilateralmente el contrato de prestación de servicios y vacían la Nube (es decir, borran el Host).
El problema para el experto en leyes es ver los matices técnicos y dar solución al problema, y entonces aplica la analogía, que más o menos viene a decir que si a la interrupción del servicio de ADSL le aplico la clausula de limitación de responsabilidad, pues también se la aplico al resto de servicios adicionales, que más o menos será lo mismo. Para un negocio virtual o para contenidos alojados en la Nube, la trascendencia de la interrupción del ADSL es molesta pera soportable, mientras que la eliminación de los contenidos puede suponer la quiebra de un negocio y afecta a derechos de propiedad intelectual. Seguramente si existieran Tribunales especializados en TIC esto no pasaría desapercibido, pero no los hay.
Es más, con esta sentencia se ha creado un precedente que viene a decir que todas las clausulas del contrato pueden ser incumplidas por la módica cantidad fijada en la cláusula de limitación de responsabilidad, y que cualquier proyecto de negocio en Internet o la Nube queda a expensas de la buena fe del ISP que preste el servicio.
Más sorprendente aún para el incauto emprendedor es saber que la Asociación de Internautas obligó a YACOM a cambiar las condiciones contractuales del ADSL y que entre las clausulas modificadas estaba la de limitación de responsabilidad que no sería de aplicación si había dolo o negligencia. Si es doloso o negligente el acto del ISP es algo que deberá de nuevo ser valorado por un experto en leyes; y como se lee en la sentencia, resolver un contrato sin cumplir lo pactado en el mismo en cuanto a las formas de comunicación y solicitud, es un "negligente errorcillo" sin mala fe.
Como vemos cada vez se vuelve más difuso el problema que se ha creado en la Nube (Cloud) y se complica cuantificar el importe de los daños provocados por el ISP que resuelve un contrato unilateralmente y hace fracasar a una startup.
La solución más sencilla es limitarse a aplicar la "super-clausula" de limitación de responsabilidad.
Con la "super-clausula" y esta sentencia tu ISP puede resolver el contrato en cualquier momento sin previo aviso y por el módico precio de devolverte las mensualidades abonadas hasta la fecha.
Ahora seguramente el emprendedor español se plantea irse a buscar una vaca a EEUU y pasar de los pastos españoles.

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