lunes, 19 de septiembre de 2011

Servicios de "hosting". Responsabilidad del proveedor del servicio 2/2

Partimos de una oferta cualquiera de ADSL, por ejemplo la de YACOM, cuya publicidad describe las condiciones particulares en las cuales se ofrecen "100 Mb de espacio web".
Buscamos la letra pequeña, es decir, las condiciones generales y en la estipulación cuarta tratan el "Hosting":
La prestación de los servicios de "Hosting" o "espacio web", es por tanto, una obligación accesoria ligada a la principal (Servicio de acceso ADSL) y que el ISP ofrece conjuntamente.
Adicionalmente, las distintas Ofertas Comerciales ofrecidas por Yacom al CLIENTE para la prestación del Servicio de Acceso Yacom ADSL podrán incluir la prestación de una serie de Servicios Adicionales. La suscripción de las condiciones que regulan dichos Servicios Adicionales se realizará, bien con la suscripción del presente Contrato, o bien a través de la Página de Acceso.
Los Servicios Adicionales incluidos en el Servicio de Acceso Yacom ADSL y cuya contratación y aceptación serán automáticas en el momento de la suscripción del presente contrato, podrán ser, en función de cada Oferta Comercial, los siguientes:
4.3.1. Descripción del Servicio: Servicio de almacenamiento de información del CLIENTE o que éste esté autorizado a divulgar, en un servidor de Yacom puesto a su disposición durante la vigencia del Contrato. El Servicio se configura como un Servicio Adicional del Servicio de Acceso Yacom ADSL, en el marco de las Ofertas que así lo establezcan, por lo que sólo podrá ser contratado de forma conjunta con el Servicio de Acceso Yacom ADSL y en el marco de dichos paquetes u Ofertas Comerciales. El Servicio presenta las siguientes características:
Conectividad:
- Conectividad redundante
- Punto de presencia en Espanix
Las instalaciones de Yacom dispondrán de las siguientes condiciones:
- Sistema refrigeración
- Sistema de detección incendios
- Sistemas de Alimentación duplicada
- Acceso a local restringido: Sólo a persona o personas autorizadas
- Seguridad con vigilancia permanente 24 * 7
- Estructura de firewalls en redundancia
Mantenimiento de los servidores:
- El coste del mantenimiento del servidor correrá a cargo de Yacom, salvo que el CLIENTE haya actuado de forma negligente o incluso haya alojado aplicaciones que puedan producir algún daño en el servidor, en cuyo caso el CLIENTE será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen a Yacom.
Nivel de servicio- Yacom se compromete a realizar sus máximos esfuerzos para garantizar el adecuado almacenamiento de la Información, de forma que se halle a disposición de los usuarios de Internet de forma ininterrumpida durante la vigencia del presente contrato.
- No obstante, Yacom no será responsable de las interrupciones de disponibilidad de dicha Información motivadas por causas de fuerza mayor o fuera del control de Yacom.
- Yacom podrá interrumpir de forma temporal el almacenamiento de la Información en sus Servidores, o la disponibilidad de la misma por parte de los usuarios de Internet, por motivos de seguridad, o por reestructuración de los recursos informáticos de Yacom destinada a mejorar sus servicios de almacenamiento y puesta a disposición de Información a través de Internet. En cualquier caso, Yacom realizará sus máximos esfuerzos para que tales interrupciones afecten de forma mínima al CLIENTE. Yacom no responderá de los perjuicios causados por dichas interrupciones, si éstas han sido comunicadas al CLIENTE con una antelación mínima de 48 horas.
- Cuando el servidor sea gestionado por el CLIENTE, Yacom no será responsable de la disponibilidad del servicio ni otros servicios asociados.
4.3.2. Obligaciones del CLIENTE: El CLIENTE se compromete, durante el período de vigencia del contrato, a la correcta utilización del servicio y a cumplir con la normativa vigente en cada momento:
• El CLIENTE reconoce la propiedad de Yacom sobre los métodos, conocimientos, saber hacer y procedimientos empleados en el desarrollo y ejecución de las prestaciones del presente contrato y será el titular de los derechos de imagen, de propiedad intelectual, industrial o de cualquier otra naturaleza sobre los contenidos o contará con las oportunas licencias o derechos de uso, exonerando a Yacom de cualquier reclamación que pudiera proceder de terceros.
• El CLIENTE designará, a la entrada en vigor del contrato, una persona de contacto con facultades para tomar decisiones en nombre del CLIENTE y que actuará como único interlocutor con Yacom.
• El CLIENTE se compromete a facilitar la colaboración, los datos, las especificaciones y documentos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del presente contrato.
• El CLIENTE accederá por medios telemáticos al servidor de Yacom únicamente para alojar, modificar o suprimir datos alojados en el mismo. A estos efectos, Yacom proveerá al CLIENTE de un usuario y clave que permita un acceso remoto.Se prohíbe el uso del servidor contrario a la buena fe y en particular, de forma no exhaustiva:
- La utilización que resulte contraria a las leyes españolas o que infrinja los derechos de terceros.
- La publicación o la transmisión de cualquier contenido que a juicio de Yacom resulte violento, obsceno, abusivo, ilegal, racial, xenófobo o difamatorio.
- Los cracks, números de serie de programas o cualquier otro contenido que vulnere derechos de la propiedad intelectual de terceros.
- La recogida y/o utilización de datos personales de otros usuarios sin su consentimiento expreso, o contraviniendo en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter personal.
- La utilización del servidor con fines del llamado spamming (envío de correo masivo no deseado, de tipo comercial o de cualquier otra naturaleza) así como del mail bombing (envío de grandes mensajes con el fin de bloquear un servidor) y phishing (adquisición de forma fraudulenta y a través de engaño, de información personal como contraseñas o detalles de una tarjeta de crédito).
4.3.3. Yacom se reserva la facultad de eliminar los contenidos albergados en sus servidores que vulneren lo establecido en la presente Cláusula o de adoptar cualquier otra medida que considere necesaria para evitar la continuidad en la comisión del ilícito o de la infracción que haya sido detectada sin necesidad de comunicación previa al CLIENTE.
4.3.4. La información almacenada en el servidor de Yacom pertenecerá, a todos los efectos, al CLIENTE, quien será el único responsable, según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
Las características del lugar donde se van a alojar los datos se corresponden con las de un CPD y además :
"Yacom se compromete a realizar sus máximos esfuerzos para garantizar el adecuado almacenamiento de la Información, de forma que se halle a disposición de los usuarios de Internet de forma ininterrumpida durante la vigencia del presente contrato."
Pero, ¿qué es eso de los máximos esfuerzos?, ¿van a montar un sistema de discos redundantes o realizar copias de seguridad periódicas?. No lo aclaran, pero hemos de entender por "sus máximos esfuerzos" que incluirán ambos, pues a una empresa de este nivel perteneciente a France Telecom España, S.A. no debería escatimar unos euros en proteger la información de sus clientes, ¿no?
Veamos por curiosidad algún contrato al azar de los muchos que podemos consultar en Google, por ejemplo el de Nook Host. En la cláusula sexta nos describen las obligaciones y responsabilidades que ofrecen y asumen, respectivamente.
6.4 El Cliente renuncia expresamente a reclamar cualquier responsabilidad, contractual o extracontractual, daños y perjuicios a NOOK HOST por posibles fallos, lentitud o errores en el acceso y uso del plan contratado.
...
6.6 No obstante todo lo anterior, si NOOK HOST incumpliera los compromisos asumidos en este contrato por prestar un servicio ineficiente, imputable a su persona, durante un periodo ininterrumpido superior a 24 horas, la responsabilidad de NOOK HOST se limitará a la devolución del dinero cobrado por el plan de Hosting afectado durante dicho periodo de interrupción calculado de manera proporcional.
6.7 En ningún caso NOOK HOST acepta responsabilidades derivadas de pérdidas de datos, interrupción de negocio o cualesquiera otros daños y/o perjuicios producidos por el funcionamiento de los Planes de Hosting por no cumplir estos con las expectativas del cliente.
6.8 Aunque NOOK Host realiza periódicamente copias de seguridad de la Información de los Clientes, NOOK Host no se hace responsable en los casos de pérdida o borrado accidental de datos, sea por la causa que sea. El Cliente reconoce expresamente que el uso del servicio es a su exclusivo riesgo. De igual manera NOOK Host no garantiza la reposición total de la Información en cuanto a los cambios que hayan podido producirse entre la última copia y el borrado. El Cliente acepta expresamente que, en el caso de pérdida de la Información, la provisión de la copia de seguridad con el fin de reponer dicha Información corre exclusivamente por su cuenta y riesgo. El Cliente acepta asumir en forma plena y exclusiva la responsabilidad por los archivos y/o información que reside en su cuenta y asume plena responsabilidad para mantener copias de seguridad de la información o archivos almacenados en los servidores de NOOK Host y exime de toda responsabilidad a NOOK Host por toda pérdida de dinero, tiempo, información y/o recursos originados en deficiencia o inexistencia de copias de seguridad.
Como la lectura de las cláusulas no necesitan interpretación, está claro que en este caso la máxima responsabilidad que asume el prestador del servicio en el caso de que se pierdan todos los contenidos alojados en sus servidores es igual a un porcentaje de la cuota cobrada por el servicio, es decir, posiblemente unos céntimos de euro. ¡Eso es lo que vale para él tus contenidos!
Eso si, en este caso te hacen renunciar a cualquier tipo de reclamación y esta cláusula se podría quizás considera como abusiva si eres un consumidor, pero si eres una empresa que utiliza este servicio con una finalidad comercial, esta cláusula será plenamente válida. Esto es así, porque se supone que como empresa estás en igualdad de condiciones con la empresa ofertante del servicio para negociar las cláusulas, mientras que si eres un consumidor individual estarás en inferioridad de condiciones. Evidentemente es absurdo, puesto que una PYME no conseguirá modificar ni una coma en un contrato modelo de un ISP como YACOM, pero la Ley deja claro a quién protege.
Desde hace años, la doctrina jurídica, ha detectado la problemática de este tipo de contratos atípicos en los cuales los proveedores tratan de eludir cualquier tipo de responsabilidad sobre los contenidos alojados en sus servidores y a su vez indica que deberían garantizar como mínimo un 99% de tiempo de disponibilidad de los mismos. También deja claro, que el proveedor del servicio ha de responder con una cantidad económica del incumplimiento de cualquiera de las condiciones contractuales.
Queda claro que estamos totalmente indefensos ante la posible negligencia o actuación dolosa de nuestro ISP o proveedor de Hosting que en un momento dado puede borrar todos nuestros contenidos alojados en sus servidores sin asumir mas que una compensación económica de unos cuantos céntimos de euro.
Piensa en situaciones donde por tener que desplazarte con frecuencia, has contratado estos servicios para alojar tus documentos de trabajo, tus libros digitales, las fotos de tus momentos entrañables o cualquier otra cosa de inestimable valor para ti. ¡Pues evidentemente lo puedes perder todo en un abrir y cerrar de ojos!
El CPD será inexpugnable a cualquier contingencia y tus datos estarán en discos redundantes de los que además habrá múltiples copias de seguridad, pero si tu proveedor no quiere devolvértelos, los perderás para siempre.
Si las posibles ventajas que facilitan servicios en los que me ofrecen alojar mis fotos online para compartir álbunes con otros amigos, el alojamiento de documentos en los que un grupo de trabajo va a poder realizar modificaciones colaborativamente  y acceder a la última versión online, crear mi negocio virtual, ... dependen de la buena fe de un proveedor que se manifiesta irresponsable ante cualquier pérdida, ¿quién va a utilizarlos?.
Esta disparatada situación, te llevará a tener que crear tu propio mini CPD para gestionar múltiples copias de tus datos almacenadas en distintos soportes que estarán guardados en lugares alejados para intentar garantizar su posible recuperación, y todo por la irresponsabilidad jurídica con la que actúan los proveedores.
La conclusión es sencilla, cuando se demuestre la existencia de dolo o negligencia por parte del proveedor, se ha de recurrir al Código Civil para fijar la responsabilidad extracontractual de los daños causados, que será el valor de los contenidos alojados en sus servidores.
Cómo se puede fijar el valor de los contenidos es un tema delicado que analizaremos otro día.

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