miércoles, 1 de junio de 2011

La empresa como consumidor. La limitación de responsabilidad

Para el Derecho civil los contratos que se firman entre las partes se supone que reflejan el acuerdo al que han llegado ambas tras un periodo de negociación. Esta supuesta igualdad en la capacidad de negociación se rompe en los contratos de adhesión. La suministradora del servicio suele tener un contrato tipo que ofrece a sus clientes sin que éstos tengan ninguna posibilidad de negociar las cláusulas del mismo, lo que puede dar lugar a numerosos abusos.
Los contratos de adhesión se caracterizan porque son redactados unilateralmente por una de las partes y la otra parte sólo puede aceptarlo en su integridad o rechazarlo.
Los aspectos generales de los contratos están regulados por el Código Civil en el LIBRO CUARTO. DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS. TÍTULO II. DE LOS CONTRATOS y para proteger al consumidor de las cláusulas abusivas se han desarrollado diversas Leyes especiales. En particular, sería de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Luego tenemos Leyes especiales, el Código Civil y el contrato privado que van a regular las condiciones de prestación del servicio. La Leyes especiales tienen un rango superior al Código Civil, por lo que se ha de aplicar lo que éstas dispongan y, subsidiariamente lo que diga el Código Civil. Igualmente, el Código Civil tiene un rango superior al contrato privado.
Dado el rango superior de las Leyes frente al contrato privado, todas las cláusulas que vayan en contra de lo que dicten las Leyes y las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho, y se tendrán por no puestas. En particular, el “Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre” detalla en el Capítulo II el concepto de “cláusula abusivas”.
Llegados a este punto podemos sentirnos erróneamente más tranquilos ya que aunque no hayamos entendido la relevancia de las cláusulas del contrato, las Leyes nos protegen ante los posibles abusos.
Lo primero que hay que tener en cuenta es a quién protege la “Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias”.
LIBRO I.
DISPOSICIONES GENERALES.
TÍTULO I.
ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DERECHOS BÁSICOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.
CAPÍTULO I.
ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Está norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios.
Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.
A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Artículo 4. Concepto de empresario.
A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.
...
Artículo 7. Concepto de proveedor.
A efectos de esta norma es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución.
Cuando una empresa contrata el servicio de ADSL por lo general será para utilizarlo en algún área de su actividad empresarial (márketing, ventas, ...) por lo que que no encajan en la definición dada en el “Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario”. Por lo tanto. si el que contrata el servicio al ISP es una empresa, no está protegida por dicha Ley y las cláusulas del contrato se mantienen en su totalidad.
Se supone que la empresa contratante está en igualdad de condiciones que la empresa proveedora del servicio para poder negociar las cláusulas del contrato y por lo tanto no necesita una protección adicional como sería en el caso de los consumidores.
En consecuencia, si eres una empresa, tendrás que regirte por el Código Civil y las cláusulas del contrato. Supongamos las típica cláusula de limitación de responsabilidad, que suele incluirse en los siguiente términos:

En todo caso, la responsabilidad del ISP estará limitada al montante total de cuotas efectivamente pagadas por el CLIENTE en virtud del presente contrato, excluyéndose expresamente toda responsabilidad por daños directos o indirectos, daño emergente y/o lucro cesante.
Recordamos que estamos contratando con un ISP el acceso ADSL, el dominio, el espacio web, las cuentas de correo, ...
Supongamos:
  1. que el coste mensual del servicio es de 40 euros,
  2. que estamos unos 3 años (36 meses) poniendo en marcha nuestro negocio virtual,
  3. que durante estos años hemos desarrollado múltiples documentos en diversos formatos que están alojados en nuestro espacio web,
  4. que hemos establecido relaciones con cientos de clientes a través de nuestras cuentas de correo asociadas al dominio
  5. que tenemos un posicionamiento correcto y recibimos miles de visitas diarias a nuestro portal
En definitiva, hemos conseguido poner en marcha nuestro proyecto de negocio virtual.
¿Cuánto le costaría al ISP borrar todos nuestros documentos del espacio web, eliminar nuestras cuentas de correo, bloquear nuestro dominio y eliminarnos de Internet?. Pues si como ya hemos dicho, somos una empresa y las Leyes especiales no anulan las cláusulas abusivas, estaremos a lo firmado en el contrato; es decir, le costará exactamente 1.440 euros (40 €/mes*36meses), según lo establecido en la cláusula de limitación de responsabilidad.
Descubres un nicho de negocio en Internet, pones toda tu ilusión, tiempo y esfuerzo en poner en marcha un negocio virtual y, aquél que es un simple suministrador de servicios de acceso a Internet, que está obligado a cumplir lo pactado en un contrato de prestación de servicios, puede incumplir todas sus obligaciones hasta el extremo de borrarte de Internet por el módico precio de 1.440 euros.
¡Esto es así por sentencia judicial dictada en primera instancia en 2010 por un Juez español!
Supongamos, como es el caso que el ISP ha cancelado el contrato sin previo aviso por un supuesto error. Para apelar esta sentencia hay que recurrir al Código Civil y aplicar la responsabilidad contractual o extracontractual.
Art. 1102 La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula.
Art. 1103 La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.
...
Art. 1902 El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado
Ahora el problema es demostrar que hubo dolo o negligencia, de manera que la cláusula de limitación de responsabilidad quede anulada.
Resumiendo, si eres una empresa estás obligada por las cláusulas del contrato, sin que se puedan considerar nulas por ser abusivas para el resto de usuarios y consumidores. En caso de incumplimiento del contrato por parte del ISP recibirás lo pactado en la cláusula de limitación de responsabilidad y, si consideras que puedes probar el dolo o negligencia, podrás exigir todos los daños y perjucios y/o lucro cesante que el ISP te haya probocado.
Qué es el dolo o la negligencia queda para el siguiente tema, pero antes hay que tener en cuenta otra importante cláusula que suelen incluir los ISP en sus contratos:
Modificación de las Condiciones Generales. El ISP, podrá en cualquier momento, modificar las presentes condiciones generales o introducir nuevas condiciones de uso, bastando para ello comunicarlo en la Página de Acceso al Servicio con un preaviso de 15 días. Dichas modificaciones sólo serán aplicables a partir de su entrada en vigor.
Es decir, como empresa son de aplicación las Condiciones Generales del contrato, pero si un día surge un conflicto, hay que ver las Condiciones Generales que están vigentes en la página web indicada por el ISP, pues ésas son las que regulan el contrato y pueden haber cambiado sustancialmente.
Te puedes encontrar con la sorpresa de que la cláusula de limitación de responsabilidad que en su día te impusieron ha sido modificada y, por ejemplo, incluye expresamente su inaplicabilidad en el caso de que concurra dolo o negligencia. Lo cual facilita las posibles reclamaciones de daños y perjuicios.
El ISP en su defensa puede limitarse a invocar las Condiciones Generales iniciales y deberás ser tú el que demuestre, una vez más, que el ISP está dolosamente tratando de manipular y falsear las pruebas para reducir la cuantía de su responsabilidad.

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